试论设立中公司的用工行为/孙俊强

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 09:18:40   浏览:9915   来源:法律资料网
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试论设立中公司的用工行为

孙俊强
(西北政法大学 西安 710122)

内容摘要 设立中公司的根本目的是追求公司的成立,而在公司设立过程中,发起人必然要以设立中公司的名义进行一些与公司设立公司相关的必要民事活动 。设立中公司在公司设立过程中招用劳动者,从事公司设立活动,是公司设立过程的客观需要。由于设立中公司不是用人单位,但它在公司设立过程中招用劳动者,从事设立公司设立的活动,所以,我们必须正确处理劳动者和设立中公司因设立中公司的用工行为发生的争议,以此保障劳动者的劳动权的实现,维护劳动力市场的稳定。

Abstract The basic purpose of establishment of company is established, and the pursuit of company established in the company, to set up in the initiators must, on behalf of the company and related companies to establish the company some necessary civil activities. The company set up in the course of its establishment, is engaged in the company hires employees, and established is the objective need of process. Due to the establishment of company is unit of choose and employ persons, but it is established in the company hires employees, engaged in the process of establishment of the company, so we must correctly handle the laborer and establishment of company was established in the company's employment disputes, to ensure the realization of the laborer pursues, maintaining the stability of the labor market.


关键字 用人单位 设立中公司 非法用工 劳动争议

Keyword Employers The company set up Illegal employment Labor disputes
民事责任

Civil liability


公司,是指依法成立,以营利为目的,具有独立支配其财产,并以其全部财产对外承担责任的企业法人,是现代经济生活中一种重要的企业形式。众所周知,公司的设立不是立竿见影,一蹴而就的,无论是有限责任公司和股份有限公司,以取得公司法人为目的设立活动要经过一系列连续且独立的实体性和程序性步骤 。发起人签订发起人协议时起到公司登记完全成立之前,未取得法人资格的“公司”,在此期间以追求公司法人为目的的而组织人力和财力等资源并形成公司成立前的组织形态,学者们称之为设立中公司。学者们普遍认为,设立中公司具有有限的法律人格,具备有限的民事权力能力和民事行为能力,拥有自己的财产和人员,能够以自己的名义从事一些民事活动,如设立中公司可以自己的名义与第三人签订房屋租赁合同或者买卖办公设施等民事活动 。总之,设立中公司能够以自己的名义独立从事一些必要的有关设立公司的民事活动。那么,设立公司以自己的名义招用劳动者,从事用工行为,我们将怎样识别其法律性质,这是一个难题。我国劳动法 没有做出明确规定,但这种现象在我们现实生活中是经常发生的。司法实践中对于因设立中公司用工行为而发生的争议处理的做法不统一 。
我国现行《劳动法》和《劳动合同法》均规定,在我国境内的企业、个体经济组织和民办非企业单位等社会组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。据此,我们普遍认为企业法人是劳动法上的用人单位,当然公司也是劳动法上的用人单位。但是根据我国现行《公司法》的规定,依法成立公司,必须到公司登记机关进行登记,领取营业执照后,公司才真正成立,但是设立中公司没有成立,不具备企业法人资格。设立中公司是不是劳动法上的用人单位以及前面提到的设立中公司进行的用工行为是不是劳动法所讲的劳动关系,对于这些疑问,现在是没有统一的答案。笔者将对这些疑问将从三个方面:设立中公司是否是用人单位、设立中公司用工行为的性质以及怎样处理设因立中公司用工行为发生的争议,进行论述。
劳动力市场是市场经济的重要组成部分,但它有不同于普通的市场经济,有其特有的准入规则和发展规律。我国《劳动力市场管理规定》对劳动力市场的做了法律层面的规定。劳动力市场对进入的主体有严格的要求,并不是任何社会组织或自然人都能够进入劳动力市场的。本文通过对设立中公司的用工行为的探索和研究,对维护劳动力市场的稳定,维护劳动者的权益有一定的意义。
一、设立中公司与用人单位
(一)、劳动法上用人单位
设立中公司是不是用人单位,能否参加劳动法律关系?对于这个疑问,笔者认为我们必须清楚劳动法学关于用人单位的论述。用人单位,是指具有劳动权利能力和劳动行为能力,招聘劳动者为其提供劳动条件和劳动保护并向其支付劳动报酬的社会组织。用人单位是我国特有的概念,在国外与之相对应的是雇主。各国对于用人单位的规定是不同的 ,有的国家将用人单位规定为“直接或者间接代表雇主利益的任何人”,如《美国国家劳资关系法》和《美国公平劳动标准法》,有的国家将用人单位规定为“私营部门的法人和自然人”,如《伊拉克共和国劳动法》,有的国家将用人单位规定“无论自然人和法人”,如《卢旺达劳工法》,有的国家将用人单位规定为用人单位及用人单位的行政领导人,如挪威。相比之下,国际劳工组织的许多公约则更为简洁:“雇主”一词,除另有歧义外,包括任何公共当局、个人、公司或协会;该组织的许多论著和文章在对“雇主”进行进一步解释时强调,“雇主”不一定就是企业主,为此,不论在市场经济、计划经济还是部分社会化经济条件下,雇主是指雇用或解雇工人的人。应该说,国外国际及劳工组织将用人单位的范围不扩大,包括任何法人和自然人。但是,在我们国家用人单位的范围是有限的。根据我国现行的《劳动法》和《劳动合同法》的规定,我国的用人单位包括以下六种组织:企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位和社会团体组织,实际上我国的用人单位只有两类,即法人和非法人社会组织,我国劳动法不认为自然人是劳动法上的用人单位。
劳动力是一种特殊的商品导致劳动关系具有特殊性,所以,劳动法上的主体资格往往比民法上的主体资格更为严格。任何具备民事主体资格的人未必就是劳动法上的主体。为了保障劳动者劳动权的顺利实现,劳动法对用人单位的主体资格做了严格的规定。用人单位的主体体格是指成为用人单位必须具备的前提条件,决定着一定的民事主体能否参加劳动法律关系,享有一定的权利并承担一定义务。用人单位主体资格主要表现在用人单位的权利能力和行为能力。用人单位的权利能力是指用人单位有资格和劳动者缔结劳动法律关系,管理和指挥劳动者,并在相关法律关系中享有权利承担义务的资格。用人单位的权力能力表现为用工权利能力和用人权利能力。我国劳动法学者认为 ,影响用人单位权利能
力的重要因素主要包括:(1)、职工编制和招工指标;(2)、职工录用基本条件;(3)、工资总额和最低工资标准;(4)、法定工作时间和劳动安全卫生标准;(5)、
社会责任。用人单位的行为能力,是指用人单位能够以自己的行为参加劳动法律关系,招用劳动者,享有权利承担义务的资格。用人单位的行为能力受以下因素的影响:(1)、财产因素,即生产资料和劳动场所;(2)、技术因素,即劳动条件和生产工艺;(3)、组织因素,如管理人员和内部规则。从这里,我们也看出了用人单位的主体资格也是用人单位的实体条件,凡具备以上要素的民事主体都有可能成为用人单位。
在现实生活中,用人单位的主体资格和民事主体资格为同一主体所兼有,是一种普遍的现象。用人单位主体资格的取得往往以取得一定的民事主体资格为前提,因此用人单位的权力能力和行为能力的产生往往要晚于民事权力能力和行为能力。我国劳动法对人单位的主体资格没有明确规定,但是,《北京市劳动合同规定》和《浙江省劳动合同办法》对用人单位有做了规定。这两部地方性法规对用人单位的规定大体如下:用人单位应当依法成立,能依法支付工资,缴纳社会保险费,提供劳动保护条件,并能承担相应民事责任。有人认为,用人单位资格的认定可以从实体上和程序上两个方面加以界定 :(1)、用人资格的实体条件,一个适格的用人单位应当是能为劳动者实际上提供诸如能依法支付工资、缴纳社会保险费、劳动保护条件等法律义务,并且能够独立承担法律责任的个人或组织;(2)、用人资格的程序条件主要指的是用人主体资格的确认程序,主要内容包括,用人主体是否具备前述提到的实体资格,应当到哪些部门去办理相关手续,如果实体条件有欠缺该如何补正等;但该程序条件存在的前提是法律要赋予用人相应权能,即只有具备了用人单位的实体条件才能从事用人单位可以从事的事项,否则就不能享有。因此民事主体只有具备用人单位的实体条件并履行了相应的程序条件,才能够成为用人单位。
任何社会组织要想成为用人单位,必须具备民事主体资格,拥有完全的民事权力能力和行为能力,同时也应具备用人单位的实体条件并履行相应的确认程序,从而具备用人单位的主体资格。用人单位与劳动者彼此存在,用人单位的劳动条件和劳动者的劳动力的结合,完成劳动过程,实现了劳动的目的,保障劳动者的劳动权。这就要求要用人单位具备职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等条件,能够持续地提供劳动条件,这样既实现劳动目的,保障劳动者的劳动权的实现,也维护了劳动动力市场的稳定。
(二)、设立中公司的用人权利能力和用人行为能力
设立中公司是存在于公司设立过程中的,以追求成立公司为目的。设立中公司具有如下特征 :(1)、设立中公司是一种过渡性组织;(2)、设立中公司拥有相对独立的财产;(3)、设立中公司有自己的组织机构和组成成人员;(4)设立中公司有一定的活动场所;(5)、设立中公司不具备法人主体资格,但有有限的法律人格。由于设立中公司和非法人社会团体有很多相似之处,因此我国的学者将设立中公司视为特殊的非法人社会团体。
在前面对劳动法上用人单位的简单论述中,我们可以得出这样的结论:用人单位的主体资格是很严格的,并不是任何民事主体能成为用人单位的。但是我国劳动法又规定,个体经济组织、合伙企业、民办非企业单位等非法人社会团体是
劳动法上的用人单位。劳动法赋予这类非法人社会团体的用人单位资格在于非法人社会团体的存续时间持久,组织稳定性高,具备职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等实体条件,从而能够为劳动者提供持续的劳动条件,实现劳动目的,保障劳动者劳动权的顺利实现。依据现行《公司法》的第6条和第7条规定,公司成立必须登记并领取营业执照,但是设立中公司没有登记也没有营业执照,设立中公司不具备企业法人主体资格。公司要成为用人单位前提条件是公司成为民事主体,而公司要成为民事主体就必须登记,领取营业执照,并且如果公司不具备用人单位的实体条件,或者虽然公司具备用人单位的实体条件但没有履行相应的确认程序,那么公司只能是民事主体而不是劳动法上的主体。设立中公司虽然具有有限的民事主体资格可以从事一些和设立公司相关的民事活动,但是它不能承担完全民事责任。设立中公司虽然也具有用人单位的某些要素,如生产资料、劳动场所和管理人员等,可以招用劳动者进行设立公司的必要民事行为。但是,设立中公司在公司设立的过程中存在的,没有营业执照因不具备法人资格,存续时间比较短,而且组织形式很不稳定,所以,它不能持续提供劳动条件,实现劳动目的,保障劳动者劳动权的实现。正如前面所论述的,劳动法规定的劳动关系是追求劳动过程的实现,而劳动过程的完成需要劳动者的劳动力和用人单位劳动条件的结合,因此这就要求用人单位能够为劳动者提供持续的劳动条件,从而保证劳动过程的实现,达到保障劳动者劳动权的实现。但是,设立中公司自身的特殊属性,即过渡性和不稳定性,使其不能完全具备如职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等用人单位应该具备的实体条件,不能为劳动者提供持续的劳动条件,不能顺利完成劳动过程,实现劳动目的,保障劳动者实现其劳动权利。
同时,劳动力市场的严格准入制度,使得设立中公司不能进入劳动力市场,参加劳动法律关系。我国《劳动力市场管理规定》规定“用人单位委托职业介绍机构招用人员时,应当出示单位介绍信、营业执照(副本)或其他法人登记文件、招用人员简章和经办人身份证件。”据此,笔者认为,劳动力市场上主体前提条件是,该主体必须具备一定民事主体资格。设立中公司是公司设立过程中存在的,其根本目的是实现公司成功设立,只能从事一些与设立公司有必要联系的活动,可以在一般的市场上活动,参加一些简单的民事活动,但它不能进入劳动力市场,招用劳动者,从事用工行为。正如,笔者前面所论述的,设立中公司自身固有的属性,使其不具备相应的条件,因此设立中公司不能进入劳动力市场,参加劳动法律关系。
劳动法对用人单位做了严格的规定,要成为用人单位,必须首先是民事主体,而设立中公司不具备法人资格,不是民事主体。设立中公司是公司成立过程中的一种过度性组织,它虽具有有限的民事主体资格但不具备法人资格,可以以自己的名义参加一些简单的民事活动。但是,设立中公司自身固有的属性,使其不能完全具备如职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等用人单位应该具备的实体条件,因而它不是用人单位,不能进入进入劳动力市场,参加劳动法律关系,招用劳动者。所以,笔者认为,设立中公司不是我国劳动法上的用人单位,其不具备用人单位的主体资格,不享有并承担的用人单位的权利和义务。
二、设立中公司用工行为的法律判断
谈及到设立中公司的用工行为,我们不得不提及非法用工。“山西的黑砖窑”事件使我们更加认识了非法用工。我国劳动法没有对非法用工作出具体的规定,但是,还是做了些和非法用工相联系的规定 。非法用工,是指非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的行为。简而言之,就是非法用工主体无“用工权”而非法用工的情形。非法用工具有如下的特点:(1)、非法用工的用工主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位;(2)、用工主体有非法从事生产经营活动的行为(包括过去、现在二个时间段);(3)、用工主体有非法用工的事实。区分用工主体是“非法用工”还是“合法用工”,关键是要看用工主体是否经过依法登记、备案,是否有无营业执照。有无营业执照、是否经过依法登记、备案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。
现实生活中非法用工的现象是经常存在的,非法用工为什么能够存在了。有的学者认为存在以下的原因 :一是从用人单位看,以压低劳动力成本赚取利润,是导致企业非法用工的根本因素;二是从劳动者本身看,不论劳动力市场供求情况如何,劳动者始终是处于弱势地位,其组织化程度低,自我维权能力较弱,法律素质有待提高;三是从执法环境上看,有关职能部门监管力度不够,劳动争议处理周期长、效率低,也是导致非法用工的外在因素。笔者赞同该学者的观点,但是笔者认为产生非法用工的根本原因在于我们国家地域广袤,人口众多,经济政治发展及不平衡,因而使我们国家劳动力市场上的劳动动力过剩以及劳动力市场上用人单位和劳动者在经济信息等方面的巨大差异。所以,像非法用工这类非正常用工的现象在我国的经济生活中经常发生。正是存在以上的原因,我们不难想象为什么在我们生活中会出现设立中公司用工行为。
非法用工和设立中公司用工行为,均游离于于劳动法的监督管理之外,影响劳动力市场的稳定,危害劳动者正常地实现其劳动权,是违反劳动法的用工行为。从非法用工的特征看,在我们国家非法用工均是劳动主体不符合我国劳动法的规定,具体表现为用工主体 和劳动者,但主要还是用工主体不具备劳动法上的主体资格。用工主体为什么不具备劳动法上的主体资格,因为这些用工主体没有民事主体资格,或者虽然是民事主体,但不具备用人单位的实体条件虽具备实体条件未履行相应的确认程序。这些用工主体在现实生活中表现为:无营业执照或者未经依法登记、备案的单
位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。从这里,我们似乎认为设立中公司用工行为就是非法用工。理由很简单,任何社会组织用成为用人单位首先必须是民事主体,但是,设立中公司没有营业执照,不具备法人资格,不是民事主体。其实这种观点有其合理之处,但是,没有看到非法用工和设立中公司用工行为的区别。笔者要强调的是,设立中公司不同于非法用工。非法用工的用工主体为了节约成本谋求巨额的经济利益,会千方百计隐瞒其非法用工行为;而劳动者基于自身既得利益的考虑或出于其他原因不愿或者不敢揭发所在单位的非法用工;我国劳动行政部门不积极履行其职责,除非有人向其提供了好的线索。正是存在以上的事由,使非法用工的存在时间是持续性的,其组织机构稳定性强,其用工行为有很强的隐蔽性。而设立中公司由于其自身固有的属性,使其存续时间比较短,组织机构稳定性差。重要的是,设立中公司的不同命运使其用工行为的性质发生变化:因公司成立而转化为合法用工;或者因公司设立失败而结束,但是如果,用工主体和劳动者双方或一方坚持,有可能转化为非法用工。在公司设立过程中,发起人虽然已设立中公司的名义招用劳动者,从事设立公司的活动,其实际主体是发起人,而不是设立中公司,当然发生争议是,发起人一般是适格的当事人。当然,设立中公司的根本目的是追求公司成立,而非法用工是谋求巨额的经济利益,两者的不同目的使得他们对劳动者的潜在危害程度不同。一般情况下,非法用工对劳动者造成的损害远远大于设立中公司的用工行为,“山西黑砖窑”事件是是最好的证明。
非法用工和设立中公司用工行为虽然联系,如产生的基础相同,对劳动者的劳动权有潜在的危害。但是,设立中公司属于一种特殊的形态,尚处于发起人、投资人或者合伙人等进行创设的过程,甚至于尚不具有单位的形态,如相对固定的工作场所、一定的经营行为 ,与非法用工的组织不同。设立中公司用的工行为,由于设立中公司的固有属性和不同命运使其用工行为的性质会发生变化。设立中公司以成立公司为根本目的,在公司成立之前,发起人是可以以设立中公司的名义进行必要的民事活动,当然它可以招用些劳动者为其工作。但是设立中公司是公司成立前的组织形态,其没有去公司登记机关登记领取营业执照,没有取得企业法人资格,不是完全民事主体,所以,设立中公司的这种用工行为是不符合劳动法的规定。因此,笔者认为设立中公司用工行为是一种违反劳动法的用工行为,不同于非法用工的非正常用工。
三、因设立中公司用工行为发生争议的处理。
随着我国经济体制的转轨和劳动用工制度的深刻变革,劳资纠纷日益增多。有争议就必须存在有效的解决途径。行之有效的争议对于定纷止争,促进劳动关系稳定有重要意义。设立中公司在公司设立过程中,招用劳动者,从事用工行为不可避免地会发生利益纠纷。当劳动者和设立中公司发生了争议,我们将怎样做才能真正维护劳动者的合法权益。“有权利必有救济”,正确处理劳动者和设立中公司因用工行为发生的争议,找出一条行之有效的救济途径是必须的。在解决这个问题前,我们必须遵循如下的
规则:(1)、劳动者和设立中公司的争议是否属于劳动争议的范围;(2)、如果是劳动争议,那么它的外延有多大;(3)、在处理该劳动争议中,如何才能最大维护劳动者的合法权益。笔者认为,只要遵循如上的规则,才能正确处理劳动者和设立中公司因用工行为发生的争议。在解决如何处理设因设立中公司用工行为发生的争议之前我们必须弄清两个问题:一是劳动关系和劳务关系的区别,二是设立中公司民事责任的承担。
(一)、劳动关系和劳务关系的区别,学者们已经取得一致的观点。学者们普遍认为两者的区别表现在:(1)、主体不同。劳动关系的主体一方必然是用人单位,而劳务关系的主体是自然人、法人和其他经济组织;(2)、双方的法律地位不同。劳动关系的主体是不平等的,而劳务关系的主体始终是平等的;(3)、权利义务不同;(4)、劳动风险责任承担不同,劳动关系的风险和责任由用人单位承担,而劳务关系的风险和责任由双方约定;(5)、劳动酬金性质不同;(6)、适用法律不同,劳动关系适用劳动法,而劳务关系适用民事法律。这是理论上对于劳动关关系和劳务关系的区别。但是在实践中,我们是如何区别劳动关系和劳务关系的?如果双方签订了书面合同,我们可以根据合同的内容来区别双方之间的关系。但是,如果双方没有签订书面合同,我们将如何处理。我们可以根据劳动部和社会保障部2005年发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行区别。根据该通知,用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系:(1)、双方主体符合劳动法的规定;(2)、劳动者受用人单位规章制度的约束,服从用人单位的管理和指挥;(3)、劳动者从事的工作是用人单位业务的组成部分。当然,该通知又规定如下证据可以证明双方之间存可以在劳动关系:工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录; “工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。在弄清了劳动关系与劳务关系的区别,我们就可以确定设立中公司和劳动者之间法律关系,我们找到了正确处理双方因用工行为发生的争议的基本方法:如果双方之间的关系是劳务关系,我们就会适用民事法律来解决他们之间的争议。如果双方之间的关系是劳动关系,我们就适用劳动法来解决他们之间的争议。正是设立中公司和劳动者之间的法律关系性质不同,我们才会适用不同的法律,为劳动者找出不同的救济途径。
(二)、设立中公司的民事责任承担 ,所以,设立中公司存在的根本目的是追求公司的成立。发起人在公司设立的过程中,必须要进行一些和公司设立有关的民事活动。在公司设立过程中的民事活动产生的民事责任该如何承担,学者们基本有了一致的意见。他们认为设立中公司发生的必要民事责任因公司不同的命运由成立后的公司或者发起人承担。同时在立法和司法实践过程中,我们取得了良好的处理办法,如江苏省高级人民法院 2003年6月制定的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》 第35、36、27、38条对设立中公司因不同的命运的前途而承担民事责任做了不同的规定。当然,我国《公司法》第95条对设立中股份有限公司因不同的命运而承担民事责任做了相应的规定。应该说,对于公司设立过程中发生纠纷,需要由谁承担民事责任,我国的理论界和司
法实践部门了一致的看法。为了正确处理因设立中公司的用工行为而发生的争议,认为笔者有必要将设立中公司民事责任的承担方式做简单的解释。
1、公司设立成功时设立行为的民事责任承担.。(1)、公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要行为时,其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。(2)、公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为时,该行为的法律后果并不能直接归属于成立后的公司承担。(3)公司发起人以自己名义为公司设立必要行为时,作为相对一方债权人,无论公司是否成立,均可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。
2、公司设立失败时设立行为的民事责任承担。 (1)公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务,应由全体发起人承担连带责任;发起人对外承担责任后,可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。 (2)公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生的债务,债权人有权选择由该发起人承担或要求全体发起人承担连带责任。(3)公司发起人以设立中公司名义为设立公司非必要行为所产生的债务,其他发起人追认的,应当承担连带责任。发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务,由该发起人自己承担相应的民事责任。
3、公司设立中的民事责任的承担。公司设立中产生的民事责任,参照公司设立失败的有关原理,由公司发起人之间应当对外承担连带责任。
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昆明市科学技术进步与创新条例

云南省昆明市人大常委会


昆明市科学技术进步与创新条例

(2008年10月10日昆明市第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过

2008年11月28日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议批准)



昆明市第十二届人民代表大会常务委员会

公 告

(第15号)

  《昆明市科学技术进步与创新条例》于2008年10月10日昆明市第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议审议通过。并于2008年11月28日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议批准,现予公布,自2009年1月1日起施行。

  昆明市人大常委会

  2008年12月3日



  第一章 总 则

  第一条 为促进昆明市科学技术进步,增强自主创新能力,建设创新型城市,根据《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国科学技术普及法》、《云南省科学技术进步条例》等法律、法规,结合昆明市实际,制定本条例。

  第二条 本市行政区域内从事科学技术进步与创新及相关管理、服务活动的单位和个人,适用本条例。

  第三条 市人民政府鼓励和支持科学技术研究开发,应用先进适用的科学技术改造提升传统产业,发展高新技术产业,培养科学技术人才,普及科学技术知识,保护知识产权,促进自主创新。

  鼓励和支持各类组织和个人依法开展各种形式的国内外科学技术合作与交流活动。

  指导和扶持少数民族地区和贫困地区的科学技术进步工作。

  第四条 市人民政府在科学技术进步与创新工作中履行下列职责:

  (一)编制科学技术发展规划;

  (二)服务科学技术进步与创新活动,优化配置科学技术资源;

  (三)加大财政支持力度,鼓励和引导社会资金投入,确保科学技术研究开发经费持续稳定增长;

  (四)落实知识产权保护措施;

  (五)建立科学技术进步工作协调和激励机制、政府科学技术顾问制度;

  (六)促进科学技术成果的推广应用;

  (七)建立科学技术进步统计监测评价体系;

  (八)法律、法规和规章规定的其他职责。

  第五条 县(市、区)人民政府负责本行政区域的科学技术进步与创新工作,根据上级人民政府的科学技术发展规划,制定当地的科学技术发展规划和具体实施办法。

  第六条 市、县(市、区)科学技术行政部门履行下列职责:

  (一)贯彻落实科学技术进步的法律、法规、规章和相关政策;

  (二)负责本行政区科学技术进步工作的管理、协调、指导和服务;

  (三)参与编制科学技术发展规划,组织实施科学技术重大项目和涉及经济建设、社会进步的重大专项;

  (四)负责科学技术奖励工作和科学技术成果、科学技术保密等的管理;

  (五)建立科学技术专家库和相关遴选、回避、问责制度;

  (六)编制并公布年度科学技术计划项目和科技型中小企业技术创新基金项目申报指南;

  (七)法律、法规、规章和同级人民政府确定的其他职责。

  第七条 市、县(市、区)人民政府的其他有关部门,在各自的职责范围内负责科学技术进步与创新工作。

  

  第二章 研究开发与推广应用

  第八条 科学技术研究开发机构、高等学校、企事业单位,在本市规划的重点领域和产业,开展科学技术研究、开发、创新和推广应用的,市、县(市、区)人民政府应当予以重点扶持和服务。

  第九条 鼓励和支持农业新产品、新技术和新成果的研究开发、试验示范、推广应用,普及农业科学技术知识,开展农业技术培训、服务等活动,促进现代农业发展。

  第十条 鼓励和支持应用先进科学技术改造和提升传统工业基础设施,推动重点产业的基础技术和共性关键技术的发展。

  第十一条 鼓励和引导企业从事高新技术产品开发、生产和经营;引导和扶持创业风险投资机构对高新技术产业进行投资;引导金融机构在信贷等方面支持高新技术成果转化和高新技术产业发展。

  第十二条 引导和支持应用先进科学技术,促进教育、文化、卫生、交通、城乡规划、防灾减灾、公共安全等社会发展领域的科学技术进步与创新。

  鼓励和支持应用先进适用的科学技术开展滇池流域等生态环境的保护与治理。

  各级人民政府应当采取措施,应用新能源、节能减排、清洁生产、资源综合利用和环境保护等技术,发展循环经济。

  

  第三章 创新体系建设

  第十三条 市、县(市、区)人民政府应当引导和支持建立以企业为主体,以市场为导向,以科学技术研究开发机构和高等学校为依托,以科学技术创新平台和中介服务机构为支撑,产、学、研结合的科技创新体系。

  第十四条 鼓励和引导企业开展下列创新活动:

  (一)设立企业技术中心等技术开发机构;

  (二)加大研究开发投入,开发新技术、新产品、新工艺,进行技术改造和设备更新,创立自主品牌,以产、学、研结合等方式开展科学技术的研究开发和推广应用;

  (三)对引进技术进行消化、吸收和再创新;

  (四)引进、培养和使用科学技术人员,重视职工的技术培训和技术工人的考核定级,建设创新团队和技术工人队伍;

  (五)申报国家和省级科技成果;

  (六)建立科技进步与创新的奖励制度;

  (七)创造、管理、保护和运用知识产权,参与制定国家和国际技术标准,建立完善的质量技术监督管理体系;

  (八)开展职工的合理化建议、技术革新、技术改造和发明创造等活动。

  第十五条 市人民政府对大中型企业自建或者与科学技术研究开发机构、高等学校共建技术研发机构给予资金扶持;设立科技型中小企业技术创新基金,建立创业投资引导资金,支持科技型中小企业开展技术创新活动。

  第十六条 市、县(市、区)人民政府应当创造公平竞争的市场环境,引导资本市场支持符合条件的高新技术企业发展。

  第十七条 利用财政性资金设立的科学技术研究开发机构,应当建立有利于科技资源共享的机制,促进科学技术资源的优化配置、合理布局和有效利用。

  利用市级财政性资金设立的科学技术研究开发机构,由市科学技术行政部门负责审核其设立和变更事项,定期评估或者引入第三方评价机制,评估其研究开发活动成果并向社会公布。

  第十八条 市科学技术行政部门应当会同其他相关部门,采取相关措施,依托科学技术研究开发机构和高等学校的创新资源,建设科技资源共享平台、科技成果转化平台、科技创新服务平台等公共创新平台。

  第十九条 鼓励和支持发展科技企业孵化器,以及其他从事科技评估和咨询、知识产权、技术交易、科技信息等服务的科学技术中介服务机构。

  

  第四章 科学技术人员

  第二十条 市、县(市、区)人民政府及科学技术人员所在单位,应当采取各种措施改善科学技术人员的福利待遇、工作环境和条件。

  科学技术人员有依法取得相应的专业技术职称或者职务等权利,履行专业职责和义务。

  第二十一条 科学技术人员承担探索性强、风险性高的科学技术研究开发项目,原始记录能够证明其已经履行了勤勉尽责义务,项目仍不能完成的,不影响该项目结题。

  第二十二条 积极引进高层次的专业技术人员和留学回国人员来本市开展科学技术进步与创新活动,建立和健全科学技术人员合理流动的社会化服务体系。

  第二十三条 市、县(市、区)科学技术行政部门应当为参与利用本级财政性资金设立的科学技术项目和获得市级科学技术奖励的科学技术人员,建立学术诚信档案,并作为对其聘任专业技术职务或者推荐评审专业技术职称和审批科学技术项目等的依据。

  

  第五章 科学技术普及

  第二十四条 市、县(市、区)人民政府应当建立和完善科学技术普及工作协调机制,保障科学技术普及经费投入,加强科学技术普及队伍和能力建设,建设向公众免费开放的科学技术馆等各类科学技术普及设施;鼓励和引导社会力量建设向社会开放的各类科学技术普及设施。

  乡镇人民政府、街道办事处应当建立科学技术普及宣传廊或者科学技术普及活动室等设施,并组织开展辖区内的社区科学技术普及活动。

  第二十五条 市、县(市、区)科学技术行政部门组织制定并实施本行政区域内的科学技术普及工作规划,并负责统筹协调和监督检查;其他行政部门按照各自的职责负责本行政区域内的科学技术普及工作。

  第二十六条 市、县(市、区)科学技术协会是科学技术人员的群众组织,是科学技术普及工作的主要社会力量,履行下列科学技术普及职责:

  (一)依法开展学术交流;

  (二)维护科学技术人员的合法权益;

  (三)为科学技术进步与创新工作决策提供咨询;

  (四)开展继续教育和技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务及其他科学技术普及活动;

  (五)开展国际科技合作与交流;

  (六)组织有关学会、协会和专业技术研究会开展科学技术普及活动。

  第二十七条 各人民团体、企事业单位和其他社会组织应当按照各自的职责和特点,组织开展科学技术普及活动。

  第二十八条 科学技术人员应当结合所从事的专业,向公众传播相关科学知识,传递科学思想,展现科学精神。

  

  第六章 保障措施

  第二十九条 市人民政府应当逐步提高科学技术经费投入的总体水平;市、县(市、区)财政用于科学技术经费的增长幅度,应当高于同级财政经常性收入的增长幅度。

  市本级财政科学技术投入占当年同级财政支出的比例不低于3%,其中用于应用研究开发的资金不低于三分之二。县级财政科学技术投入占当年同级财政支出的比例不低于1%。

  第三十条 市本级财政性科学技术资金主要用于支持下列事项:

  (一)科学技术创新基础公共平台建设;

  (二)对经济社会发展有重大作用的社会公益和重大共性关键技术的研究开发和推广应用;

  (三)高新技术示范应用及产业化;

  (四)信息化建设和信息产业发展,企业信息化示范工程;

  (五)农业新品种、新技术的研究开发和成果的推广应用;

  (六)科学技术创新人才队伍建设;

  (七)科学技术普及;

  (八)利用财政性资金设立市级科学技术研究开发机构的建设;

  (九)科学技术进步与创新的奖励;

  (十)知识产权的创造、管理、保护和运用;

  (十一)应当予以支持的其他事项。

  第三十一条 市、县(市、区)审计机关、财政部门应当依法对市、县(市、区)财政性科学技术资金的管理和使用情况进行监督检查。

  财政性科学技术资金应当专款专用,任何单位或者个人不得虚报、冒领、侵占、挪用、截留。

  第三十二条 利用市级财政性资金从国(境)外引进先进技术、重大设备的,应当经专家咨询论证后,制订引进、消化、吸收和再创新计划,并向市科学技术行政部门备案。

  第三十三条 利用市、县(市、区)财政性资金资助的各类科技项目管理机构,应当做好项目的衔接、协调、集成和管理;建立绩效评价制度,提高资金使用效率。

  第三十四条 利用市、县(市、区)财政性资金实施的重点建设项目,有关部门和单位应当安排相应的资金,用于解决项目中的科学技术问题。

  第三十五条 市科学技术行政部门会同知识产权管理部门建立知识产权信息服务平台,为自主知识产权的创造和市场开拓提供知识产权信息服务。

  市知识产权管理部门应当对获得国内外授权专利的权利人进行资助。

  第三十六条 鼓励国内外的组织或者个人依法捐赠财产、设立科学技术基金或者科学技术奖项,资助、奖励科学技术研究开发和科学技术普及。

  第三十七条 重点扶持的具有自主知识产权的产品、服务,其性能、技术等指标能够满足政府采购需求且不高于市场同类产品价格的,政府采购应当优先购买。

  

  第七章 法律责任

  第三十八条 骗取市级科学技术奖励的,由市人民政府依法撤销奖励,市科学技术行政部门追回奖金,三年内不再受理其市级科学技术奖的申报。

  推荐单位或者个人,提供虚假数据、材料,协助他人骗取市级科学技术奖励的,由主管部门给予通报批评;情节严重的,由市科学技术行政部门取消其两年推荐市级科学技术奖的资格。

  第三十九条 虚报、冒领、侵占、挪用、截留市、县(市、区)财政性科学技术资金,依照有关法律、法规的规定,由科学技术行政部门追回有关财政性资金、没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十条 利用市级财政性资金从国(境)外引进先进技术、重大设备的,没有组织专家咨询论证、制订消化吸收和再创新计划,或者没有向市科学技术行政部门备案的,由市科学技术行政部门责令其限期改正,并由相关主管部门对直接责任人依法给予处分。

  第四十一条 科学技术行政等有关部门及其工作人员滥用职权,限制、压制科学技术进步与创新活动的,对主管人员和直接责任人员依法给予处分;玩忽职守、徇私舞弊造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  

  第八章 附 则

  第四十二条 本条例自2009年1月1日起施行。



福建省闽江流域水资源保护条例(试行)

福建省人大常委会


福建省闽江流域水资源保护条例(试行)
福建省人大常委会


(1985年2月12日福建省第六届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 水体和水质的保护
第三章 防洪与水电
第四章 发展航运
第五章 水产资源的保护
第六章 水土保持与森林保护
第七章 奖 惩
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了有效地保护和多目标地开发利用闽江水系(简称闽江,下同)的水资源,充分发挥其经济效益、社会效益和环境效益,为社会主义建设服务,根据宪法和有关法律、法令制定本条例。
第二条 凡在本省范围的闽江流域内从事与水资源有关的任何活动的单位和个人,均应遵守本条例。
第三条 省闽江流域规划开发管理委员会和地、市闽江流域规划开发管理机构(简称省和地、市闽江委员会,下同),由同级人民政府有关职能部门共同组成,是保护和开发利用闽江水资源的综合管理机构,在同级人民政府领导下开展工作。
省闽江委员会的主要任务是:检查督促本流域内各有关部门贯彻执行国家有关法律、法规;监督本条例的实施;编制本流域综合利用规划并下达任务;审查各有关部门的规划成果,统一组织和协调有关部门实施规划方案;协同省计委安排本流域内开发治理的年度工程项目的投资计划;
对地、市闽江委员会进行业务指导。
第四条 闽江流域内县以上人民政府的环保、水利水电、交通、卫生、水产、林业、水土保持等职能部门,根据自己的职责,各司其职,积极协同同级闽江委员会,共同实施本条例,做好闽江流域水资源的保护和开发利用工作。

第二章 水体和水质的保护
第五条 凡直接或间接向闽江排放污染物的单位,必须向所在地的环保部门提出申请,并依法进行登记。未经批准,不得向闽江排放污染物;经批准排放的污染物,必须符合国家或地方规定的排放标准,超标准排污,除按规定缴纳超标准排污费外,并负责治理。因排污倾废造成水质严
重污染的,当地环保部门应报请同级政府决定,责其限期治理。逾期不治理的,责其部分或全部停产。
第六条 可能影响闽江水质的新建、扩建、改建的企事业单位,必须依法提出环境影响报告书,经与批准计划任务书同级的环保部门审查批准,方可进行建设。
防治污染的设施必须与主体工程同时设计,同时施工,同时试产、投产。其污染防治设施必须经过有关环保部门检验,达不到规定要求的,不准投入生产或使用。
第七条 禁止向闽江水体排放未经消毒的含病原体的污水;禁止向水体排放或倾倒放射性固体废弃物或者含有高、中放射性物质的废水;禁止船舶在非指定地点向水体倾废、排污;禁止向水体丢弃动物尸体;禁止生产及使用汞制剂、砷制剂等剧毒农药;禁止采用渗井、渗坑或漫流等方
式排放有毒、有害废水;贮存、输送有毒、有害废水的槽、管道或沟渠,必须有防渗、防漏措施,以确保地下水不受污染。
第八条 闽江干流及其主要支流—沙溪、建溪、富屯溪、金溪、尤溪、古田溪、大樟溪的水体,一律执行国家规定的地面水环境二级质量标准;在个别区段如排污口附近,执行三级质量标准,其区段范围由地、市环保部门提出方案,报省环保部门批准确定。
排污数据以环境监测站的监测数据为依据,发生争议时,以上一级环境监测站的核定数据为准。
第九条 县以上各级人民政府,可根据有关职能部门的意见,在闽江干流及其主要支流水域内,划定生活饮用水源区、风景名胜区、渔业养殖区和其他具有特殊用途的保护区,并严加管理,按规定保护好水质。

第三章 防洪与水电
第十条 为充分利用闽江水资源,保证人民生命财产免遭洪水灾害,禁止向闽江倾倒弃土、弃石、垃圾、工业废渣及其他弃料;禁止在规定的防洪标准所需的行洪断面和宽度内,填江占地、围垦造田、插篱促淤、擅自修建丁坝和各种阻水建筑物;禁止在堤、库、闸、坝管理单位的管辖
范围内开荒种植、破堤扒口、取土盖房、开石爆破;禁止破坏水利水电工程建筑物及其附属建筑物。
第十一条 在闽江上,应有计划的建设有一定调节性能的骨干水库,同时鼓励在上游积极兴建龙头水库。用水必须贯彻合理和节约的原则。
第十二条 为了确保水利水电工程和闽江下游的安全,充分发挥工程的综合效益,水库管理单位应编制调度运行计划,报上级主管部门批准后执行,任何单位或个人均不得擅自改变调度计划。
大中型水利水电工程开闸泄洪或在紧急情况下需调节泄洪时,应提前通知紧接的下游水文站和县、市防汛部门,采取应急措施,确保人民生命财产的安全。
第十三条 为充分合理开发闽江水能资源,在闽江干流及其主要支流的河底黄海高程290米(建溪和富屯溪为190米)及以下处修建闸坝,需报经省闽江委员会同意。

第四章 发展航运
第十四条 任何单位或个人,在闽江通航河道或者可供通航的河道上修建永久性拦河闸坝或桥梁、渡槽、架空电线时,应根据航运发展的需要和经济合理的原则,按照规划的航道等级,修建过船建筑物或驳运设施;桥梁、渡槽、架空电线等跨河建筑,应满足航道等级规定的净空尺寸要
求。
特殊情况下须在通航河道上临时筑坝时,应事先取得交通部门同意,并在使用后立即全部拆除。
第十五条 为了尽量避免水利水电工程的下泄流量过小而影响通航,其枯水期的最小下泄流量和调峰电站的最小下泄流量,由水利水电部门和交通部门确定。
第十六条 禁止破坏闽江的航道建筑物和航标、测量标志及施工器材等导航、助航、通讯设施。
禁止在常年通航的河道上散放木材,设障捕捞水生生物。
禁止在闽江北港淮安至马尾段航道疏浚抛泥区的范围内建立贝类养殖场,具体范围由交通、水产部门划定。
未经交通部门批准,禁止在河道上挖沙、堆石、爆破。
第十七条 在闽江通航河道上行驶的船舶和浮运排筏,均应按规定向交通部门缴纳内河航道养护费。

第五章 水产资源的保护
第十八条 闽江水体内的鱼、虾、蟹、贝类,均应予以保护。
第十九条 在闽江从事捕捞者,须向所在地的县、市水产管理部门提出书面申请,经审查批准并取得渔业许可证后,方可捕捞。
需在闽江水体采捕鳗苗和其他珍贵水生动物的,还应持有省水产厅渔政部门核发的许可证。
第二十条 不准在闽江水体的禁渔期(4月1日至6月30日)、禁渔区(闽侯鸿尾、闽清安仁溪口、南平桥下、沙县椭水门、青州、涌溪、永安东门、顺昌洋口、余坊、邵武大桥、建瓯潘墩、丰乐、建阳童游、顶头村、建阳与崇安河汇合处大小无连滩之间三角州)内捕捞和采集鱼、
虾、蟹的亲体、幼体。
禁止在闽江水体炸鱼、毒鱼和滥用电力捕鱼。
第二十一条 在闽江的鱼类回游通道上筑坝,要有过鱼措施。
在闽江养殖水域进行勘探、爆破及施工等其他作业时,主持单位应事先和养殖经营单位或个人协商,并采取防护措施;若养殖生产遭受损失,主持单位应负责赔偿。
第二十二条 为增加水产资源,鼓励国营或集体单位有计划地向闽江水体进行人工放流增殖。
对捕捞主要经济鱼、虾的渔船,水产部门可逐步收取水产资源保护增殖基金,专项用于资源增殖和渔政管理。

第六章 水土保持与森林保护
第二十三条 任何单位或个人,凡在闽江流域开矿、采石、建厂、筑路以及兴建其他设施,均应在报批工程设计中,安排施工涉及范围内的水土保持计划和经费。凡造成水土流失的单位或个人,应按照谁开发谁保护,谁破坏谁治理的原则,承担治理责任;限期内未按要求治理的,由水
土保持部门指定其他单位或个人治理,治理费用由造成水土流失的单位或个人承担。

第二十四条 闽江流域下列范围不准开荒:
一、山顶或山脊部位;
二、二十五度以上的坡地;
三、大、中型和小(一)型水库最高蓄水线以外一公里,小(二)型水库最高蓄水线以外半公里的地带;
四、干渠两侧十度以上坡地,一百米以内的地带;
五、铁路、公路两侧的山坡、路基坡面。
第二十五条 为防止水土流失,保护水土资源,鼓励国营、集体单位和个人在闽江两岸植树、栽竹、养花、种草,谁种植管理,谁收益。
属于全民所有的宜林荒山、荒地,由林业部门组织营造,收益按照国家规定分配;属于集体或个人所有的宜林荒山、荒地,由集体或个人组织营造,收益分别归集体或个人;属于个人营造的,可以转让、继承。
第二十六条 下列森林和林木,允许进行抚育间伐、卫生采伐和有限制的更新采伐:
一、闽江干流及其主要支流两岸第一重山或一公里范围内以及这些江河源头部位的;
二、水库淹没区域第一重山范围内的;
三、铁路两侧各二百米、干线公路两侧各五十米内的;
四、坡度大于二十五度、小于四十五度的山脊上的;
五、水源涵养林,水土保持林,农田防护林,江河护岸林,坝区、库区、堤防和渠旁的防护林,一般自然保护区和风沙地、水土流失地上的乔、灌木林。
第二十七条 下列森林和林木禁止采伐:
一、闽江两岸的风景区、游览区、名胜古迹地和绝对自然保护区的;
二、坡度大于四十五度的山地上的;
三、土层浅薄、岩石裸露的坡地上的。

第七章 奖 惩
第二十八条 有下列成绩之一的单位或个人,由闽江委员会报请同级人民政府批准,给予荣誉和物质奖励:
一、在保护闽江水资源工作中有突出贡献的;
二、在开发利用闽江水资源的科学研究中成绩卓著的;
三、对治理闽江提出优良方案并取得显著效益的。
第二十九条 违反本条例第二章规定,有下列行为之一的,根据不同情节,分别给予警告、罚款或责令赔偿损失,直至追究单位领导人和直接责任者的法律责任:
一、未经批准,擅自向闽江排放污染物的;
二、建设项目的防治污染设施尚未建成或没有达到规定的要求,即试产、投产,造成水质污染的;
三、违反规定,排放残油、废油或其他有毒有害物质,造成水质污染的。
第三十条 违反本条例第三章规定的,分别给予以下处罚:
一、擅自倾倒弃土、弃石、垃圾、工业废渣及其他弃料的,除责令清除或承担清除费用外,并按每立方米处以五至十元的标准罚款,情节严重的还应追究单位负责人和直接责任者的责任;
二、违反第十条的,责其拆除违章建筑,拒不拆除的由有关单位代为拆除,拆除费用概由违章单位或个人承担;
三、违反第十三条规定,擅自修建的闸坝被淹没时,无权要求赔偿。
第三十一条 违反本条例第四章有关条款的,分别给予以下处罚:
一、违反第十六条规定,擅自挖沙、堆石的,除责其清除或承担清除费用外,并按每立方米处以五至十元的标准罚款;擅自爆破的,罚款三百至五百元;违反第十六条第三款规定的,无权要求赔偿。
二、违反第十七条规定,拒缴内河航道养护费的,吊销其船舶航行签证簿和船员证书。
第三十二条 违反本条例第十九条和第二十条第一款规定的,除没收渔获物百分之十外,并处以下罚款:机动渔船,每一作业单位罚款一百元,木帆船每一作业单位罚款五十元;再次违反的,处两倍罚款。违反第二十条第二款规定的,每次罚款二十至五十元,并没收非法器具和全部渔
获物。
第三十三条 违反本条例第二十三、二十四条规定的,除责其赔偿损失外,还应追究单位负责人和直接责任者的责任。

第三十四条 盗伐、滥伐森林或其他林木,情节轻微的,按照《森林法》和《违反森林法行政处罚暂行办法》有关规定处罚。
第三十五条 凡违反本条例,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 超标准排污费、内河航道养护费、水产资源保护增殖基金分别由环保、交通及水产等主管部门收缴,按有关规定专款专用,不得挪作他用。罚款,由环保、水利水电、交通、水产、林业、水土保持部门按有关规定执行,除环保和水产部门外,其他部门的罚款金额百分之八
十缴地方财政,百分之十五留主管部门,百分之五缴省或地、市闽江委员会。留用部分的罚款,全部作为实施本条例的费用。
第三十七条 不服行政处罚的,可从接到行政处罚通知书之日起三十天内向人民法院起诉;期满不起诉,又不执行处罚的,由作出处罚决定的部门,申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第三十八条 本条例自1985年3月1日起试行。
第三十九条 本条例的应用解释权属于福建省人民政府。



1985年2月12日