深圳经济特区建设工程施工招标投标条例

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深圳经济特区建设工程施工招标投标条例

广东省人深圳市人大常委会


深圳经济特区建设工程施工招标投标条例
广东省人大常委会


(1993年11月10日广东省深圳市第一届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1993年12月17日公布 1994年1月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 当事人及招标代理人
第三章 标 价
第四章 程 序
第五章 罚 则
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为规范建设工程施工招标投标(以下简称施工招标投标)当事人的行为,确保工程质量,合理控制建设工期,提高投资效益,维护建筑市场的正常秩序,根据深圳经济特区(以下简称特区)的实际,制定本条例。
第二条 特区内的施工招标投标适用本条例。
第三条 施工招标可采用下列方式:
(一)公开招标,由招标组织者通过报刊、广播、电视或其他方式公开发布招标公告;
(二)邀请招标,由招标组织者向技术资质符合该工程要求的施工企业发出投标邀请,被邀请参加施工投标的企业不得少于三家(含三家);
(三)议标,对不宜公开招标或邀请招标的特殊工程,经区以上人民政府建设行政主管部门批准后可以议标。议标的的具体办法由深圳市人民政府规定。
本条例所称招标组织者为具有施工招标组织资格的招标人或招标代理人。
第四条 施工招标投标分为建设项目施工总承包招标投标、单位工程施工招标投标和技术上有特殊要求的工程的分部分项工程施工招标投标。
第五条 政府投资、行政事业单位自筹资金投资、国有企业投资、集体经济组织投资以及国有企业或集体经济组织控股的股份制企业投资三百万元以上或建筑面积达三千平方米的工程项目,应按本条例组织施工招标投标,但抢险救灾、科研试验、保密等特殊工程项目的施工,经区以上
人民政府确认可不实行施工招标投标的除外。
前款规定以外的工程是否实行施工招标投标,由业主自行决定。
第六条 施工招标实行业主负责制。
本条例所称业主为建设项目的投资者。建设项目由政府投资的,业主为该建设项目的管理单位或使用单位。
第七条 施工招标投标应当坚持公正、合法、平等竞争、诚实信用的原则。
第八条 深圳市人民政府建设行政主管部门(以下简称市建设行政主管部门)是施工招标投标的主管部门,负责特区内施工招标投标的监督管理。
各区人民政府建设行政主管部门(以下简称区建设行政主管部门)在市建设行政主管部门的业务指导下,负责各自管理权限范围内的施工招标投标的监督管理。

第二章 当事人及招标代理人
第九条 本条例所称当事人是指招标人和投标人。
第十条 业主为建设工程施工招标的招标人。总承包单位中标后另行组织施工招标的,总承包单位为招标人。
不具备施工招标组织资格的业主应委托具备施工招标组织资格的社会组织作为招标代理人。
第十一条 招标组织者应持有施工招标组织资格证书。
第十二条 业主或依法成立的其他社会组织可根据本单位的工程开发任务或社会需求,向市建设行政主管部门申请施工招标组织资格。
符合下列条件的,经市建设行政主管部门审查合格后签发施工招标组织资格证书:
(一)具有法人资格或是依法成立的其他社会组织;
(二)有相应的熟悉业务的管理、工程技术、预算编制和财务人员。
施工招标组织资格实行年度验审制度。
第十三条 招标组织者享有下列权利:
(一)编制招标文件,组织施工招标活动;
(二)选择和确定符合资质条件的投标人;
(三)根据评标原则决定评标、定标办法;
(四)选定定标价和中标人;
(五)依法享有的其他权利。
第十四条 招标组织者组织施工招标,应成立招标机构。政府投资、行政事业单位自筹资金投资、国有企业投资、集体经济组织投资以及国有企业或集体经济组织控股的股份制企业投资的工程项目,招标组织者成立的招标机构应有深圳市人民政府指定的标价审查单位参加,政府投资的
工程项目还应有市建设行政主管部门参加。
招标机构负责审查施工组织设计,审定标底,提出评标、定标办法和定标意见。
第十五条 符合本条例规定参加施工投标的施工企业为投标人。
凡持有市建设行政主管部门签发的施工企业承建资格证书和深圳市工商行政管理部门签发的营业执照的施工企业,均可依本条例参加与本企业资质相符的施工投标。
未在特区注册的外地和境外施工企业参加施工投标,须经市建设行政主管部门批准。
第十六条 投标人享有下列权利:
(一)自主确定投标报价;
(二)对要求优良等级的工程提出优质价格;
(三)对工期有特殊要求的工程,提出工期补偿费;
(四)在定标前有权放弃施工投标。
第十七条 投标人投标后,因一方当事人或招标代理人的过错致使施工招标中止、失败或无效,造成另一方当事人或招标代理人损失的,有过错的当事人或招标代理人应负赔偿责任。
第十八条 投标人向招标组织者提交投标书时,应同时交纳投标保证金。投标落标的,招标组织者应将保证金于定标后退回;招标中标的,招标组织者应将保证金于工程承包合同签定后退回。
定标后,中标人拒绝签订工程承包合同的,其保证金不予退回;招标人拒绝签订工程承包合同的,应向中标人双倍返还保证金。
第十九条 业主和施工企业在签订工程承包合同前,可相互提供工程总造价百分之五至百分之十的由银行出具的工程履约保函。
第二十条 业主或招标代理人不得将应列入施工招标范围的单位工程的分部分项工程另行招标或指定承包人,但电讯、变配电、煤气、玻璃幕墙及室外给排水等专业性强的工程除外。
第二十一条 中标人可按专业或按分部、分项的原则,将工程分包给技术资质符合工程要求的单位,并签订分包合同,明确双方的权利和义务。中标人应对业主负责,分包单位应对中标人负责。
禁止分包单位将工程再分包。分包单位将工程再分包的,所造成的经济损失,由原分包单位负责。
禁止中标人和分包单位转包工程。

第三章 标 价
第二十二条 标价由工程成本、利润和税金构成。
标价分为标底、投标报价、定标价和合同价。
第二十三条 标底是业主对建设项目造价的预测或控制范围,由招标组织者编制。经招标机构审定后的标底不得泄露。

投标报价由投标人编制。
第二十四条 标底和投标报价应按照招标书提供的工程实物量清单以综合单价形式编制。其中的材料设备价格应参考价格管理部门公布的信息价或根据市场价编制。
编制标底的投标报价时,应列入风险费、技术措施费、工期补偿费和优良工程补偿费。工期补偿费和优良工程补偿费的标准,由市建设行政主管部门规定。
工期在十八个月以上的,编制标底时可不列入风险费。
第二十五条 定标价为依据评标原则及方法所确定的中标人的投标报价。
第二十六条 合同价是业主与中标人签订工程承包合同时以定标价为基础确定的工程承包价。
第二十七条 合同价于工程承包合同依法成立后,不得调整,但下列情形除外:
(一)招标人或招标代理人提供的实物量与工程实际不符的;
(二)因设计图纸修改引起实物量变化的;
(三)工期在十八个月以上且风险费未列入合同价的。
前款第(一)、(二)项只得就工程量差部分的费用予以调整,其中调整时的单价,第(一)项以投标时的投标报价为准;第(二)项以修改的设计图纸经批准时的市场价或价格管理部门公布的信息价为准。
政府投资工程的设计图纸修改引起投资规模增大的,建设项目的管理单位或使用单位应报政府有关部门批准。

第四章 程 序
第二十八条 施工招标应具备下列条件:
(一)工程项目按有关规定已列入年度基建投资计划;
(二)具有经批准的设计文件和能够满足施工需要的施工图及技术资料;
(三)已领取建筑许可证,基础工程已领取基础开工证;
(四)施工现场的供水、供电、道路及场地平整等工作已完成或将其列入施工招标范围;
(五)外商投资项目须出具在特区注册的银行资信证明,其他投资项目须出具开户银行资信证明。
不具备前款所列条件进行施工招标的,施工招标无效。
第二十九条 招标组织者应向市或区建设行政主管部门提交建设工程项目施工招标申请书和招标文件,经审批后方可组织施工招标。
招标文件包括招标书、投标须知、合同条件及协议条款,其中招标书的主要内容应当包括:
(一)工程综合说明,包括工程名称、地址、建筑面积(或长度、规格)、结构特征和技术要求、质量标准以及工程地质情况、施工现场条件和周围环境;
(二)招标内容;
(三)工程开工和竣工时间;
(四)材料及设备供应方式;
(五)投标书编制的方式及其依据;
(六)组织解释招标文件及施工图的时间、地点;
(七)工程预付款的比例及支付方式;
(八)送达投标书的地点及截止时间;
(九)开标评标的时间、地点;
(十)工程实物量清单和主要材料设备表;
(十一)工程施工图纸及其设计资料,包括设计说明及工程地质勘探资料;
(十二)其他需要说明的事项。
第三十条 招标文件发出后,招标组织者不得擅自变更其内容,确需变更的,应在施工投标截止时间前书面通知已索取招标文件的施工企业,并重新确定施工投标截止时间。已提交投标文件的投标人有权要求修改或返还投标文件。
违反前款规定,造成投标人损失的,招标组织者应负赔偿责任。
第三十一条 施工招标申请经市或区建设行政主管部门批准后,招标组织者应发布招标公告或发出投标邀请书。
第三十二条 招标公告发布后或收到投标邀请书后,拟参加施工投标的施工企业应向招标组织者提供下列材料:
(一)营业执照副本、资质等级证明以及会计师事务所或银行出具的资信证明,外地和境外施工企业还须提供经市建设行政主管部门批准参加投标的文件;
(二)企业职工人数、技术人员、技术工人数量及平均技术等级、企业自有主要施工机械设备一览表;
(三)近二年承建的主要工程及其质量一览表;
(四)现有主要施工任务,包括在建和尚未开工工程一览表。
提供前款所列材料后,施工企业即可向招标组织者索取有关招标文件。
第三十三条 招标组织者在审查前条所列材料后,确定投标人,并报市或区建设行政主管部门备案。
第三十四条 确定投标人后,招标组织者应及时召开招标会议,通知投标人参加,对招标文件作解释和答疑,答疑纪要作为招标文件的补充,必要时可组织投标人察看工程现场。
第三十五条 投标人应根据招标文件要求编制投标文件,并按规定的时间、方式向招标组织者投送。
投标文件应加盖投标人法人印鉴并经法定代表人或其委托代理人签字密封后送出。送出的投标文件如发现有误或需补充,必须在施工投标截止前用正式函件更正或补充,函件应加盖法人印鉴并经法定代表人或其委托代理人签字密封后送出。
第三十六条 招标组织者应自施工投标截止之日起在下列期间内召开开标会议:
(一)中小型工程十天;
(二)大型工程二十天。
第三十七条 开标会议由招标组织者主持。
招标组织者应当通知投标人参加开标会议,当众宣布评标、定标办法,公布标底,启封投标书及补充函件,公布投标书的主要内容。
第三十八条 有下列情形之一的,投标书即告作废:
(一)投标书未密封;
(二)投标书未按规定填写或字迹模糊、辨认不清;
(三)企业法定代表人或其委托代理人未签字或未加盖法人印鉴;
(四)投标书逾期送达;
(五)投标人未参加开标会议。
第三十九条 开标会议结束后,应即召开评定标会议。
评定标会议由招标组织者主持,招标机构组成人员参加,并邀请建筑业协会派员列席会议。
采用新技术和新工艺的工程的评定标会议应邀请有关专家参加。
第四十条 定标应坚持报价合理、工期适当、质量可靠、施工技术先进的原则,并综合考虑投标人的业绩、承包能力和社会信誉等因素。
第四十一条 评定标会议确定中标人后,招标组织者应于七日内书面通知中标人和落标的投标人,退回落标的投标人提交的投标文件中的施工组织设计、保证金和其他材料。
第四十二条 由开标至定标的期间,小型工程为三日,大中型工程为十日,特殊情况可适当延长,但最长不得超过三十日。
第四十三条 业主与中标人应在自愿、平等、互利互惠和充分协商的基础上,于定标后二十日内签订工程承包合同。
第四十四条 工程承包合同签订后,由业主向市或区建设行政主管部门申领开工证。

第五章 罚 则
第四十五条 违反本条例第五条第一款规定不进行施工招标的,责令不准开工或停止施工,并处以工程造价百分之二至百分之三的罚款;对主要责任人追究行政责任。
第四十六条 违反本条例第十一条规定,不具备施工招标组织资格而进行施工招标的,施工招标无效,并处以三万元以上五万元以下的罚款。
第四十七条 招标人擅自选用未在特区注册的外地或境外施工企业参加施工投标的,责令其改正,并处以三万元以上五万元以下的罚款。
第四十八条 违反本条例第二十条规定,将应列入施工招标范围的单位工程的分部分项工程另行招标或指定承包人的,责令其改正,并处以另行招标或指定承包的分部分项工程造价的百分之二至百分之三的罚款;情节严重的,吊销其施工招标组织资格证书。
第四十九条 违反本条例第二十一条第二款、第三款规定,再分包或转包工程的,责令其立即改正,并对再分包或转包的发包人处以再分包或转包工程造价百分之二至百分之三的罚款,六个月内禁止参加施工投标;情节严重的,吊销其承建资格证书。
第五十条 违反本条例第二十七条第三款规定,未经批准擅自修改设计图纸,增大投资规模的,责令其改正,并追究主要负责人的行政责任。
第五十一条 违反本条例第二十九条第一款规定,未经审批,擅自组织施工招标的,施工招标无效,并处以三万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,吊销其施工招标组织资格证书。
第五十二条 招标人或招标代理人弄虚作假,隐瞒工程建设规模、建设条件、投资和材料的保证等真实情况的,处以工程造价百分之二至百分之三的罚款,六个月内停止组织施工招标;情节严重的,吊销其施工招标组织资格证书。
第五十三条 投标人弄虚作假,串通陪标,一标多投,哄抬标价,或虚报企业资质等级的,处以五万元以上十万元以下的罚款,六个月内禁止参加施工投标。
第五十四条 当事人对区或市建设行政主管部门的处罚决定不服的,可自收到处罚决定书之日起十五日内,向市建设行政主管部门或深圳市人民政府行政复议机关申请复议;对复议决定仍然不服的,可自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。当事人也可自收到处罚决定
书之日起十五日内,直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议或不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十五条 市或区建设行政主管部门、标底审查单位或其他单位的工作人员在施工招标中泄露标底、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究其行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
投标人在施工投标中向有关人员行贿或以其他手段谋取不正当利益的,取消投标资格;投标中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究直接责任者的刑事责任。

第六章 附 则
第五十六条 深圳市人民政府可根据本条例制定实施细则。
第五十七条 本条例自1994年1月1日起施行。



1993年12月17日
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鞍山市企业工资集体协商条例

辽宁省鞍山市人大常委会


鞍山市企业工资集体协商条例

(2008年10月30日鞍山市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2008年11月28日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议批准)


  第一条 为了规范企业工资集体协商行为,保障劳动关系双方的合法权益,维护劳动关系和谐稳定,依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国工会法》等法律、法规的有关规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本市行政区域内的企业依法开展工资集体协商,适用本条例。
  第三条 本条例所称工资集体协商,是指职工代表和企业代表就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资标准等劳动报酬事项依法进行平等协商的行为。
  本条例所称工资集体协议,是指职工代表与企业代表在工资集体协商一致基础上签订的有关劳动报酬等事项的书面协议。
  第四条 建立工会的企业,应当由工会代表企业职工方与企业开展工资集体协商;尚未建立工会的企业,由上一级工会指导职工推举的代表与企业开展工资集体协商。
  第五条 劳动和社会保障行政部门对工资集体协议的协商、签订及履行情况进行监督和检查。
  上级工会应当帮助、指导企业工会与企业进行平等协商、签订工资集体协议,并对履行协议情况进行监督。
  第六条 开展工资集体协商,应当按照企业经济效益、政府发布的企业最低工资标准和工资指导线进行。
  工资集体协商应当包括以下内容:
  (一)工资分配制度、工资标准和工资分配形式;
  (二)工资调整幅度和工资支付办法;
  (三)津贴、补贴标准及奖金等分配办法;
  (四)试用期的工资待遇;
  (五)病事假和妇女孕期、产期、哺乳期的工资待遇;
  (六)工资集体协议变更、终止、解除的条件及程序;
  (七)工资集体协议的违约责任;
  (八)双方认为应当协商的其他有关事项。
  第七条 职工方协商代表由工会委员会推荐,经职工代表大会或者职工大会通过。
  未建立工会的企业,职工方协商代表由职工民主推荐,并得到半数以上职工的同意。
  女职工10人以上的企业应当有女职工的协商代表;进城务工人员25人以上的企业应当有进城务工人员的协商代表。
  企业方协商代表由企业法定代表人确定。
  第八条 协商双方各确定一名首席代表。职工方首席代表由企业工会主席担任,工会主席可以书面委托其他人员作为自己的代理人;未建立工会的,首席代表在已确定的职工协商代表中推举产生。
  企业方首席代表由企业法定代表人担任,法定代表人可以书面委托其他管理人员作为自己的代理人。
  第九条 协商双方首席代表可以书面委托本企业以外的专业人员作为本方的协商代表,受委托的协商代表人数不得超过本方代表的三分之一。
  第十条 工资集体协商代表的任期自协商代表产生之日起至工资集体协议履行期满之日止。
  第十一条 工资集体协商代表应当履行下列职责:
  (一)参加工资集体协商;
  (二)向职工代表大会或者职工大会报告协商情况;
  (三)提供工资集体协商的真实情况和资料;
  (四)参加工资集体协商争议的处理;
  (五)监督工资集体协议的履行。
  第十二条 工资集体协商代表在任期内无法履行代表职责的,可以按照协商代表产生的办法更换、替补。
  第十三条 企业应当保证职工协商代表履行代表职责必要的工作时间。职工协商代表履行代表职责视为提供了正常劳动,因履行代表职责占用劳动时间的,其享受的工资、奖金、津贴、补贴、社会保险、福利等待遇不变。
  职工协商代表履行代表职责期间,其合法权益受法律保护。
  第十四条 协商双方应当以书面形式向对方发出工资集体协商要约,要约中应明确协商的时间、地点、内容,受约方应当自接到要约之日起20日内予以书面答复。
  第十五条 工资集体协商由双方首席代表轮流主持。工资集体协商应当有书面记录。
  第十六条 协商达成一致意见后,在10日内由双方共同起草工资集体协议文本。
  工资集体协议文本应当提交职工代表大会或者职工大会审议通过。
  工资集体协议文本经职工代表大会或者职工大会审议通过后,由工资集体协商双方首席代表签字和盖章。
  第十七条 企业方应当于10日内将工资集体协议文本及说明一式四份,报送县级以上劳动和社会保障行政部门。
  劳动和社会保障行政部门自收到工资集体协议文本之日起15日内未提出异议的,工资集体协议即行生效。有异议的,双方应当在收到劳动和社会保障行政部门出具的《工资集体协商审查意见书》后5日内进行协商,修改工资集体协议文本,并重新报送劳动和社会保障行政部门。
  第十八条 企业方应当在工资集体协议生效后5日内,以书面形式向全体职工公布。
  工会或者职工方代表负责将工资集体协议文本报送市、县(市)、区总工会备案。
  第十九条 工资集体协议期限为一年,期满前60日内,双方应当依照本条例规定的程序,重新协商签订下一年度工资集体协议,并报送劳动和社会保障行政部门。
  第二十条 工资集体协议应当在协商之日起60日内订立。
  第二十一条 有下列情形之一的,可以变更或者解除工资集体协议:
  (一)企业因兼并、解散、破产等原因,致使工资集体协议无法履行的;
  (二)工资集体协议约定的变更或者解除条件出现的;
  (三)因不可抗力等原因致使工资集体协议无法履行或者部分无法履行的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  第二十二条 县级以上劳动和社会保障行政部门、总工会,应当建立工资集体协商指导员制度,指导、帮助企业方或者职工方开展工资集体协商。
  第二十三条 在集体协商期间,企业和职工双方应当履行下列义务:
  (一)维护正常的生产、工作秩序,不得有过激行为或者强迫对方接受自己的要求、条件,不得采取收买、欺骗对方协商代表等不正当手段;
  (二)双方互相提供与协商事项有关的真实情况和资料;
  (三)法律、法规规定应当保密或者属于商业秘密的,不得泄露;
  (四)集体协商会议的内容未经双方首席代表允许,不得外传。
  第二十四条 发生工资集体协商争议,由双方协商解决;协商不成的,一方或者双方可以书面向劳动和社会保障行政部门申请调解处理。
  劳动和社会保障行政部门自接到申请之日起5日内,对下列工资集体协商争议情形予以受理,并会同同级总工会依法调解处理:
  (一)一方提出工资集体协商要求,对方拒不答复或者故意拖延的;
  (二)双方对工资集体协商的程序未能达成一致的;
  (三)对工资集体协议内容等劳动关系事项未能达成一致的;
  (四)在工资集体协商过程中发生的其他争议。
  第二十五条 因履行工资集体协议发生的争议,由双方协商解决;协商不成的,任何一方或者工会均可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁;对仲裁裁决不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。
  第二十六条 各级总工会有权调查了解工资集体协议的履行情况,对不履行工资集体协议或者违反工资集体协议约定的,可以向企业发出《劳动法律监督意见书》,要求限期改正,企业应当做出答复;对拒不改正的,可以向当地政府有关部门发出《劳动法律监督建议书》,也可以请当地政府依法处理。
  第二十七条 区域性、行业性工资集体协商,可以参照本条例执行。
  第二十八条 本条例自2009年5月1日起施行。


计算机软件的特征及其法律保护
Characteristics and Legal Protection of Computer Software

倪学伟 曾佐伶
Ni Xuewei Zeng Zuoling


摘要 分析计算机软件的法律特征,阐释计算机软件的著作权法保护、刑法保护与行政法保护,并提出计算机软件权利保护的有关结论。
关键词 计算机软件;法律特征;法律保护
Abstract The paper analyses the legal characteristics of computer software, expounds copyright law protection, criminal law protection and administrative law protection of computer software, and advances concerned about computer software right protection.
Key Words computer software;legal characteristics;legal protection

国务院第83次常务会议1991年5月24日通过的《计算机软件保护条例》规定:“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。计算机软件的核心是程序,而文档则是软件不可分割的组成部分。计算机是高科技发展的产物,是人类又一智力劳动成果。随着计算机的普及和应用,特别是计算机家庭化进程的加速,计算机软件的法律保护日显重要。我国计算机产业起步较晚、发展迅猛,其法律规定相对滞后,法学研究及计算机软件法律保护知识的普及仍十分缺乏。鉴此,本文着力探讨计算机软件的特征及其法律保护,促使我国早日出台《计算机软件法》。

一、计算机软件的法律特征
(1)计算机软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分,文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别,其作品性显而易见;计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序,源程序是用计算机高级语言编写的程序,如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写,表现为数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,与传统文字作品没有显著区别;目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和1)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,保证计算机系统发挥各项功能,获得一定结果,因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见,计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前,首先表现为作品性,人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是,软件调入计算机运行时,则更主要地表现为工具性,即通过控制计算机硬件动作过程,获得某种结果。
(2)计算机软件开发工作最大、成本高,但复制容易、成本极低。
计算机软件是开发者智力劳动的结晶,具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识,极强的逻辑和形象思维能力,了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景,熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成,少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见,开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发,单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为,如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上,把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现,不改变软件内容,不影响软件本身的价值,复制后的软件以一定的客观物质形式体现,具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用,创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉,仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一,致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此,必须严格保护软件权利,坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
(3)计算机软件具有无形性,可以多次使用,但商业寿命较短。
计算机软件是智力劳动产生的精神产品,如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物,不具有任何形状,人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致,从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用,而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性,比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响,就可以无限制反复使用,软件亦不会受到磨损或损耗。但是,计算机软件又具有工具性,主要通过“使用”而发挥其功用,因而应该具有使用寿命,使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言,10年以上的软件效率差,实用价值不大,已很难有效占领市场。

二、计算机软件的法律保护
(一)计算机软件的著作权法保护
1972年11月,菲律宾版权法规定计算机程序是其保护的对象,首次确立了由著作权法保护计算机软件的制度。目前,美国、法国、英国、日本等40多个国家和地区明确规定计算机软件受著作权法保护。关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《与贸易有关的知识产权协议》明确规定,计算机程序按照《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1971年文本而享受等同于文学作品的保护,计算机程序作品权利人享有与电影作品相同的“公共租借权”。可见,由著作权法保护软件已在国际范围内达成广泛共识。新中国第一部《著作权法》第3条亦明确规定计算机软件是 "本法所称的作品",顺应了国际社会的潮流。
计算机软件是人类的智力劳动成果,理应由知识产权法予以保护。在现行知识产权法体系中,采用著作权法(不选用专利法、商标法、反不正当竞争法)保护计算机软件,主要基于以下理由:①著作权的取得不以新颖性为标准,不以达到特定的技术水平为条件。各国著作权法所保护作品的共同实质要件是独立创作性,只要作品由作者独立创作完成(不是抄袭或剽窃之作),法律都予以保护,而不论是否己有相同或相似作品。著作权法的"兼容性"保护,解除了软件开发者因为已有相同或相似软件而使独立开发的软件不能得到保护的顾虑,可以使一切形式的独立开发软件都受到法律的有效保护,从而保证了计算机软件在最大范围内被开发和利用。②著作权的核心权项是复制权,未经许可采用任何手段复制他人作品,除合理使用、法定许可使用及强制许可使用外,皆属对他人著作权的侵犯。所以,用著作权法保护计算机软件,特别是保护软件权利人的复制权,可以使软件这一智力成果获得最有效的保护。③著作权法一般采取“自动保护”,只要符合法律规定的条件,无须办理任何特别手续即自动取得著作权,此自动保护方式可以使众多计算机软件避免审查与检索等繁琐手续而获得有效保护。事实上,目前的技术和物质条件尚无法有效审查与检索。
(二)计算机软件的刑法保护
计算机软件权利人的权利在世界范围内主要表现为著作权(版权),归属于民事权利范畴。当软件著作权人的权利受到侵犯时,侵权人主要承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。但是,当民事责任不足以抵偿权利人所遭受损失,或不能有效威慑和防止侵权行为再度发生时,则必须以刑法保护软件著作权人的权利。我国早在1994年7月5日第八届全国人大常务委员会第八次会议即通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,规定对未经著作权人许可而复制发行计算机软件以及以营利为目的销售明知是侵权软件复制品的行为处以刑罚。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”,在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外,新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条),破坏计算机信息功能罪,破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型,对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。
侵犯计算机软件著作权罪指未经软件著作权人许可,以营利为目的,复制、发行计算机软件,违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。本罪侵犯的客体是他人的计算机软件著作权。一般来说,中国公民和单位对其所开发软件(不论是否发表和在何地发表)都享有著作权;外国人的软件首先在中国境内发表者亦依法享有著作权;外国人在中国境外发表的软件,依其所属国同中国签订的协议或共同参加的条约规定,也可享有著作权。本罪客观表现为未经著作权人许可,复制、发行其计算机软件,违法所得数额较大或者有其它严重情节。本罪的主体是一般主体,包括达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人和法人、非法人的单位等。本罪主观表现为以营利为目的而进行的直接故意犯罪,即明知其行为会发生危害社会的结果,并且希望结果发生,因而构成犯罪。
故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪指以营利为目的,故意销售明知是他人侵犯计算机软件著作权的复制品,违法所得数额巨大的行为。其特征是:客观表现为销售他人侵犯计算机软件著作权的侵权复制品,且违法所得数额巨大,其客体是计算机软件著作权人的使用权 (即在不损害社会公共利益的前提下,以复制、发行等方式使用软件的权利),其主体既可以是自然人,也可以是单位;主观表现为故意构成,即以营利为目的,明知是他人侵犯软件著作权的侵权复制品而予以销售,如果不知道所销售软件是侵权复制品,则不构成本罪。认定本罪时应与侵犯计算机软件著作权罪相区别。如果行为人销售的是自己制作的侵权软件复制品,则对行为人以侵犯计算机软件著作权罪论处。如果行为人与制作侵权软件复制品人共谋,分工销售侵权软件,则为侵犯计算机软件著作权的共同犯罪,应以侵犯计算机软件著作权罪论处。
侵入计算机信息系统罪,破坏计算机信息系统功能罪,破坏计算机数据、程序罪,制作、传播计算机病毒罪等与计算机软件著作权有关的犯罪,其侵害客体为复合型客体,既侵害了软件权利人的著作权,又侵害了国家的社会管理公共秩序。这些罪客观表现为侵入计算机信息系统,破坏计算机信息系统数据、程序,制作、传播计算机病毒;主观表现为故意构成,过失不构成犯罪。其犯罪主体只能是自然人,且多为具有丰富计算机专业知识,有较多机会接触计算机信息系统(网络)的高科技人员,单位不为犯罪的主体。
在计算机软件著作权保护期内,从事软件登记的人员和曾在此职位工作过的人员,不是为了执行登记管理职务的目的而利用或向他人透露申请登记者提交的存档材料及有关情况,情节严重、构成犯罪的,应由司法机关依法追究刑事责任。利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪,应分别以诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪、窃取国家秘密罪定罪处罚。在这些犯罪行为中,计算机只是犯罪的工具或手段,而不是犯罪的对象或客体,用计算机实施上述犯罪行为并不能改变犯罪的性质和构成。上述犯罪行为没有对计算机软件构成直接的权利侵犯,不影响软件所有人对软件权利的行使,因此,以上行为不能以计算机犯罪论处。
(三)计算机软件的行政法保护
行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称。国家版权局是国务院著作权行政管理部门,主管全国的著作权管理事务;地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门,主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理,当其权利遭受侵犯时,可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定,包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品,从创作完成之日起即自动取得著作权,无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性,因而必须对软件采取特殊的行政保护措施,如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权,但不能得到法律的实质性保护,因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提,而软件登记管理机构发放的登记证明文件,是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时,受让方应向软件登记管理机构备案,否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时,应当报请国务院有关主管部门批准,并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中,由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人,对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关,而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为,目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失,使其违法行为受到公开的否定性法律评价,防止违法者重新实施违法行为,并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定,行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为,国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重,对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前,尚不能对侵权人处以行政拘留,因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。

三、结论
我国对计算机软件的保护既立足于中国实际,又兼顾了世界发展趋势,初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式,归属于民法保护,民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式,其中又以赔偿损失最显重要(与软件权利更多地表现为财产权利有关)。在赔偿软件权利人损失时,我国采取过错责任原则,所赔偿损失包括物质损害和精神补偿,赔偿数额实行实际赔偿制度兼采惩罚性赔偿原则,目的是使侵权人承担的责任与造成的损害大体相当。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。刑事处罚针对极端的反社会行为,使侵权者承担的责任和受到的痛苦大大超出其违法行为所造成的社会损害,对于遏制犯罪、补偿受害人的损害,特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。为此,必须坚决执行我国刑法规定的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则,计算机软件刑法保护不允许法外施刑、罪刑不符,也不允许任何人有超越法律的特权。目前,针对计算机软件著作权的犯罪有二:侵犯计算机软件著作权罪和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪。此外,如未经软件著作权人或其合法受让者同意而修改、翻译、注释其软件作品,未经合作者同意而将与他人合作开发的软件当作自己完成的作品发表等等侵权行为,因为刑法无明文规定,都不构成犯罪,侵权人可能承担民事责任或行政责任,但不能以类推方式使其承担刑事责任。
行政法是国家主动干预经济、政治、文化和社会生活等的法律表现形式,其作用在于保障行政权的有效行使,维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序,确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。行政法对计算机软件的保护,一方面通过政府主管部门的抽象行政行为,以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障,实现社会福利;另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为,给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护,无论是抽象行政行为,还是具体行政行为,都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为,其目标是维护社会公共利益,具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志,具有约束力和强制性,是国家著作权行政管理部门的单向性行为,不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时,尽管没有软件权利人的申请,软件登记管理机构不会主动注册登记,但在软件权利人提出申请的情况下,是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定,其单向性特征依然存在,从而体现了强烈的国家意志性,与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
行政法和刑法对计算机软件权利的保护属于公法保护范围,著作权法的保护属于私法保护范围。公、私法对计算机软件权利的保护可以兼容,当软件权利人的私权遭到侵犯时,侵权人应承担私法责任,即民事责任;当某一侵权行为不仅侵害了软件权利人的私权,而且侵害了社会公共利益时,则侵权人不仅要承担私法责任,而且要承担公法责任(行政责任或刑事责任)。在侵犯计算机软件权利的公法责任方面,行政处罚与刑罚的处罚力度和效果应协调化,在加强对严重侵犯计算机软件著作权行为的刑事打击的同时,遵循非犯罪化和非刑罚化的国际发展方向,进一步理顺行政处罚和刑罚的关系。司法实践中对侵犯计算机软件的行为给予公法处罚时,如果产生处罚竞合现象,则应按“出罚人刑”原则单处刑罚,而不能对同时触犯刑事法规和行政法规的同一软件侵权行为施以刑罚和行政处罚的双重处罚。此外,实体权利保护的公正性有赖于程序的科学性、时效性和合理性,我国颁布的《仲裁法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等程序性法典,对公平保护软件权利,构建和维持社会秩序及正义,实现现代社会的法律价值具有重要意义。

本文首次发表于《重庆大学学报(社会科学版)》1998年第2期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com
曾佐伶 重庆大学教师。