程序正义初论

重庆,现代法学 发表时间：199802
田平安/杜睿哲
一、问题之提出

江泽民同志在党的十五大报告中指出：要“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”在当今中国，法治正成为人们议论的重点，改革与发展的一个热点。君不见，国人在对社会政治、经济、文化等基本问题讨论之余，其解决方法往往都要归结到加快法制建设上去。众所周知，法有实体法与程序法之别，加强法制建设，意味着一方面要加强实体法建设，另一方面要加强程序法建设。程序法和实体法如同一辆摩托的两个轮子，对法制建设的价值而言，应等量齐观，它们之间不存在也不应该存在主从关系；不存在也不应该存在手段与目的的关系。对于统治者而言，二者都是维护社会稳定保障权利的工具。但长期以来，中国的法学界更侧重于强调令行禁止，正名定分的实体合法性方面，对程序合法性问题缺乏足够的关注，没有或没有完全认识程序在法律体系中的重要位置。主流的观点一直视程序与实体是形式与内容、手段与目的的关系。认为实体法是主法，程序法是从法，较有权威的《法学辞典》公开解释道：“实体法，亦称‘主法’、‘主体法
’，‘程序法’的对称”。（注：《法学辞典》（增订本）上海辞书出版社，1984年版，第58页。）“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’，‘实体法’的对称”。（注：《法学辞典》（增订本）上海辞书出版社，1984年版，第914页。）
于是，如果从实体法与程序法关系的传统认识出发，我们必然得出追求

实体正义重要，追求程序正义次之的结论。此结论直接牵涉到对“依法审判”的曲解，“以完美无缺的实体法为前提，程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程或就是这个机械本身。孟德斯鸠作为法治理想而描绘出来的所谓‘自动售货机’式的法官，正是这种程序观念的象征。”（注：（日）谷口安平《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年1月，第6页。）在实际生活中，人们评判某一诉讼结果正义的标准一般是看是否按实体正义的规定判决，很少关注程序正义问题。由于只强调程序的形式或工具作用，因而便有意无意地忽视或否定程序的独立价值。这种重实体、轻程序的现象几乎散见于法制建设的各个领域或环节：


（一）立法上的重实体轻程序现象相当突出。首先，立法的指导思想过分强调程序（法）的手段作用，忽视程序（法）的独立价值。如我国刑事诉讼法第1条开宗明义规定：“为保证刑法的正确实施，
惩罚犯罪，保护……制定本法”。丝毫没有肯定诉讼法实现程序正义的作用。刑事诉讼法如此，民事诉讼法，行政诉讼法也大体体现了同样的宗旨。其次，在立法内容中，不时闪现出重实体，轻程序的阴影。如我国民事诉讼法第153条规定：“
原判决违反法定程序，
可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。这就意味着，原判决虽然违反法定程序，但未影响案件正确判决（实体正义），那么，上诉人所得到的结果极有可能是驳回上诉，维持原则。只有当原判决违反法定程序，并影响到案件的正确判决（实体正义）时，法院才撤销原判决，发回重审。可见，立法者关注的是实体判决的正确与否，似乎程序违法问题不大。迄今为止，我国程序法中尚无违反诉讼程序规范的法律后果的规定。马克思主义法学告诉我们，任何法律规范，都要产生相应的法律后果，遵守者产生积极的法律后果，受法律保护；违反者产生消极的法律后果，受法律制裁。查所有的实体法律规范几乎都有相应的法律后果规定，而诉讼法中却没有规定相应的法律后果。客观上造成的映象是实体法是硬的，程序法是软的，遵守与不遵守没什么两样，这就大大降低了程序法的价值。此外，我国具体立法中还缺乏操作性程序要件的规定，如契约解除，法律只规定了解除条件，而没有规定解除的具体程序。再如，我国民事诉讼法规定了先予执行的条件，至于如何先予执行，却缺乏具体的操作程序。


（二）司法实践中，重实体轻程序现象更为严重。在不少地方的不少法院，许多程序制度并未得到全面、准确的贯彻执行。先定后审、强迫调解、自调自记、一人查证、放弃管辖权、超期立案、超期送达、随意延长审限、不告知当事人诉讼权利义务等等，不一而足。令人不解的是，以上轻视程序的行为却并未受到应有的惩处。


（三）守法上的重实体轻程序观念令人担忧。在不少老百姓心里，甚至在不少干部心里，所谓遵守法律就是指遵守实体法，程序法律意识极度淡薄，违反程序法不认为是违法。

二、轻程序根源探微

“冰冻三尺，非一日之寒”。探寻轻程序的原因，笔者发现是多方面、多层次的。既有历史的、政治的原因，也有经济的、文化的原因；既有主观的原因，也有客观的原因。多种因素长期的化合作用才酿成现实的苦果。


（一）长期的计划经济铸成人们令行禁止的思维模式。经济基础决定上层建筑，建国后，我国实行以公有制为基础的计划经济体制，与这一体制相适应，形成了相对集权的政治体制，重集中、轻民主，重义务、轻权利是这一体制的重要特点之一。这样，社会利益的制定以义务本位为理念基础，指令性计划与行政手段是协调各种社会关系的主渠道。人们在生产、交换、分配、消费过程中对利益的追求，不是通过民主、正义的程序自主选择，而是由指令性计划来设定，对这一结果的接受和实现不是以权利意识、自主意识为前提，正义程序为媒介，而是以牺牲精神为代价，至于对产生这一结果的过程或程序是否正义更显得毫无意义。可见，计划经济必然导致重指令和指令结果，轻程序和程序正义。并且，建国以后，我国在“一穷二白”的基础上发展经济，底子薄、起点低，生产力发展水平相对落后，经济条件较差，必然使司法经费严重紧缺，办案条件差。这也是客观上导致轻程序的一个原因。


（二）在政治上，中国几千年的法制传统是“重人治”，轻法治；在法治环节上，重实体法轻程序法，造成诉讼的政治化倾向，审判的政策功能大大扩张。“在漫长的古代社会中，真正明法于众的王朝是屈指可数的，大多数的统治者宁愿百姓蒙昧于法，以便于他们的统治”。（注：张晋藩，《中国法律的传统与近代转型》，
法律出版社，1997年4月1日版，第298、298、278—279页。）统治者的愚昧政策， 专制统治，造成老百姓不知法，“疑法”、
“畏法”，进而“厌法”。
同时，“为了减少诉讼，建设统治者除制造无讼的舆论外，还从制度上限制民众的自诉权。有的诉讼当事人拒绝州县的判决，执意上诉的，则被视为‘刁民妄滋，兴讼成习’，先于权责之后再行审制。至于上诉的结果，在官官相护、官无悔判的传统习俗的笼罩下是不言自明的。（注：张晋藩，《
中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年4月1日版，第298、298、278—279页。）足见，中国古代政治传统滋生了执法官员的姿意、专断和对诉讼程序的轻视及破坏，极大地弱化了老百姓的诉讼意识、程序意识。


时至今日，“居家戒争论，处此戒多言”的习俗在中国还有颇大的市场。建国以后至十一届三中全会前，我们是力图加强法制建设，但因种种运动的冲击其成效不可高估。即或有所加强，更多还是放在实体法方面。再者，五十年代后期，我党主要领导人对当时的政治形势做了错误的估计，提出“以阶级斗争为纲”的方针，并采用偏激的群众运动方式解决“阶级斗争”，最后形成十年动乱。群众运动解决问题的方式本身是以破坏社会秩序，牺牲正义程序为代价的。这种只关注结果不考虑过程，特别是正义过程（程序）的做法延伸到法制领域，轻程序就成为必然。


（三）在组织上，缺乏一支法律素质高，数量足的司法队伍。建国以来，司法人员的配备缺乏严格的民主程序，加之十年动乱，政法院校关、停，法律人才出现严重断层。八十年代以后，为适应法制建设的需要，国家将一部分非法律专业人员调配到司法系统，这在当时的历史条件下，是别无他法的艰难选择，问题是“培训”工作未跟上，结果形成相当一部分审判人员业务素质不高，法律意识淡薄，程序意识更为淡薄的局面。为提高全民的法律文化修养，以司法部牵头，连续开展了三次普法活动。应当说三次普法功不可没。但无庸讳言，普法宣传重视实体法，轻视程序法的现象仍然严重存在。试看各地印刷发行的普法读本涉及程序法内容的文字有几页几行？

公民程序意识不浓，客观上助长了司法人员滥用权力，违反法律程序的恶习漫延。

（四）长期身受中国传统法律文化的影响，是轻视程序（正义）的又一原因。众所周知，中国是一个有五千年文明史的古国，但同时又是一个经历了漫长封建社会的国家。以儒家思想为主导的中国传统法律文化的特征之一是追求惩恶扬善，维护等级特权，强调命令服从。体现在法律价值上侧重正名定分的实体合法，追求“无识”的理想境界。《周易·讼卦》说：“讼，终凶”，“讼不可妄兴”，“讼不可长”。同时，“诉讼被认为官吏德化不足和缺乏政绩的表现。东汉陈宠便把诉讼的增多看作是吏治败坏所致，他说：‘西州豪右并兼，吏多奸贪，诉讼日百数’”。（注：张晋藩，《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年4月1日版，第298、298、278—279页。）在法律结构形式上，诸法合体，民刑不分，诉讼法与实体法难辨，法与礼相融。政绩最辉煌的唐律疏义也未见有“诉讼”的专门规定，只在《大元通制》中方见“诉讼”名篇。在审判组织上法官与长官合一；在诉讼方式上，主观臆断，“刑讯逼供”司空见惯，当事人口供是诉讼的唯一目的，于是，重结果、轻过程，重实体、轻程序，重口供、轻手段便成为必然。久而久之，实体法相对发达，程序法极度落后，“法官”无证据规则的制约，当事人于法一窍不通，国家对不同等级的人采用不同的规则。案件的处理结果，不仅要“合法”，更重要的是“合情”。“追求合情，成为中国历史上对程序法制的发展危害最大的一个因素，这是因为程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制姿意、专断和裁量”。（注：江伟，《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》1996年第3期。）受传统法律文化的影响，在法制建设中，
在人治与法治，实体与程序的讨论中，中国法学界对现代法制建设核心的程序问题，则很少有人关注。偶有讼者，也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。

（五）在价值观念上，一方面，中国轻程序现象根源于对程序价值认识的不足以及程序正义观的欠缺。另一方面，在程序价值观上，受各种错误观念的影响。如“工具讼观念”认为既然程序只是一种工具，其目的在于保证实体正义的实现，那么，只要达到实体处理的正确，不使用这种工具并无不可，仍然可以达到解决实体问题的目的，甚至为了便于实现实体正义，采用违反诉讼程序的其他方法不仅并无不可，往往还是必须的。受此观念影响，立法规定只是在违反诉讼程序而又因此影响了实体问题的正确解决时，违反程序才被当作一个需要解决的问题。“诉讼效益观”认为，当事人发生诉讼后，只求尽快得到解决，并不要求按什么程序解决。认为程序步骤多，手续繁杂，速度慢，不符合诉讼效益原则。受此影响，立法内容中，程序设置过于粗略，缺乏可操作性。
财政部、国家税务总局、海关总署


财政部、国家税务总局、海关总署关于中国免税品(集团)总公司扩大退税国产品经营范围和简化退税手续的通知

2003年10月21日 财税[2003]201号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局，海关广东分署，天津、上海特派办，各直属海关，中国免税品(集团)总公司：
经国务院批准，对纳入中国免税品(集团)总公司(以下简称：中免公司)统一经营、统一组织进货、统一制定零售价格、统一管理的，在对外开放的机场、港口、火车站、陆路边境口岸、出境飞机、火车、轮船上经批准设立的出境免税店以及供应国际航行船舶的免税店(以下简称：免税店)，经营退税国产品实行下列退税政策：
一、放开免税店经营退税国产品的商品品种。除国家规定不允许经营和限制出口的商品以外，不再对免税店经营其他国产品在品种上加以限制。对免税店允许经营的国产品实行退税政策。
国家规定不允许经营和限制出口的商品是指：
1.中免公司以及纳入其统一经营、统一组织进货、统一制定零售价格、统一管理的各免税店，经营退税国产品的范围超出国家工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》规定的经营范围的项目和商品。
2.《中华人民共和国禁止出境物品表》所列商品(见附件)。
3.《卫生部、对外贸易经济合作部、海关总署关于进一步加强人体血液、组织器官管理有关问题的通知》规定的血液和血液制品、人体组织和器官(包括胎儿)以及利用人体组织和器官(包括胎儿)加工生产的制剂。
4.根据商务部会同有关部门依照《中华人民共和国对外贸易法》等有关法律、法规，制定、调整并公布的《禁止出口货物目录》所列商品(海关监管代码为“8”)。
5.列入《国家重点保护野生动物名录》一、二级保护的野生动物及产品、列入《濒危野生动物国际贸易公约》附录一、二、三级的动物、动物产品和植物、植物产品(海关监管代码为“F”)。
6.列入《精神药品管制品种目录》海关监管代码为“I”的商品、《麻醉药品管制品种目录》海关监管代码为“W”的商品、《中华人民共和国禁止或严格限制的有毒化学品目录》海关监管代码为“X”的商品。
7.海关总署根据国家有关规定确认的其他禁止出口和限制出口的物品。
二、简化对允许免税店经营国产品的退税手续。对中免公司统一采购并报关进入海关监管仓库专供出境免税店销售的商品视同实际出口，海关予以签发出口货物报关单证明联，同时上传电子数据，中免公司统一按照有关规定向主管出口退税的税务部门办理退税手续。增值税的退税按照国家统一规定的出口退税率执行。具体退税管理办法由国家税务总局和海关总署另行制定。
三、本通知自2003年11月1日起执行。此前规定凡与本通知规定不符的，一律以本通知规定为准。
四、出境口岸免税店扩大经营退税国产品范围和简化退税手续是一项新事物，海关和税务部门应互相配合，加强协作，加强监管，防止骗税发生，确保此项政策得以顺利实施。
特此通知。
附件：中华人民共和国禁止出境物品表

附件：

中华人民共和国禁止出境物品表

1.各种武器、仿真武器、弹药及爆炸物品；
2.伪造的货币及伪造的有价证券；
3.对中国政治、经济、文化、道德有害的印刷品、胶卷、照片、唱片、影片、录音带、激光视盘、激光唱盘、计算机存储介质及其他物品；
4.各种烈性毒药；
5.鸦片、吗啡、海洛因、大麻以及其他能使人成瘾的麻醉品、精神药物；
6.带有危险性病菌、害虫及其他有害生物的动物、植物及其产品；
7.有碍人畜健康的、来自疫区的以及其他能传播疾病的食品、药品或其他物品；
8.内容涉及国家秘密的手稿、印刷品、胶卷、照片、唱片、影片、录音带、激光视盘、激光唱盘、计算机存储介质及其他物品；
9.珍贵文物及其他禁止出境的文物；
10.濒危的和珍贵的动物、植物(均含标本)及其种子和繁殖材料。