关于印发鼓励金融业支持资本市场发展和鼓励总部经济发展规定的通知

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关于印发鼓励金融业支持资本市场发展和鼓励总部经济发展规定的通知

海南省海口市人民政府


关于印发鼓励金融业支持资本市场发展和鼓励总部经济发展规定的通知

海府〔2011〕145号


各区人民政府,市政府直属各单位:

  现将《海口市人民政府关于鼓励金融业和支持资本市场发展的若干规定》和《海口市人民政府关于鼓励总部经济发展的暂行规定》印发给你们,请认真贯彻实施。




  二○一一年十二月十二日




海口市人民政府关于鼓励金融业和支持资本市场发展的若干规定



  第一条 为落实海南国际旅游岛建设的金融发展目标,贯彻省委、省政府关于支持金融业和资本市场发展的重大举措,推动海口市金融业和资本市场加快发展,促进产业结构调整 ,做大做强现代服务业,根据本市实际情况,制定本规定。

  第二条 本规定适用于在海口的金融管理部门、金融机构(含总部及地区总部)、股权投资基金及管理公司、已上市或筹备上市的公司及其高级管理人员、在“新三板”挂牌的公司、各类资本要素市场。

  所称金融管理部门是指中国人民银行海口中心支行、海南银监局、海南证监局、海南保监局等国家金融管理部门。

  所称金融机构是指经批准,依法设立的政策性银行、商业银行、证券公司、保险公司(含自保公司)、基金管理公司及其他金融机构。

  所称金融机构总部,是指注册地址和主要办公场所设在海口、具有独立法人资格的金融机构。

  所称金融机构地区总部,是指金融机构设在海口的分公司、分行,以及直接隶属于法人机构并单独设立的业务总部、营运总部、资金中心、研发中心、支付结算中心等。

  所称股权投资基金及管理公司是指风险投资、创业投资、私募股权投资等非上市股权类投资或融资的机构,在海南省工商系统登记,并取得政府金融主管机构备案的股权投资基金及管理公司视同金融机构。本规定中适用的股权投资基金的实收资本应不低于1亿元人民币,对应的管理公司实收资本应不低于500万。

  所称高级管理人员,是指企业法定代表人以及对企业经营管理具有决策权或对风险控制起重要作用的副总经理级别及以上的在任现职人员 ,以任职资格文件和正式任命文件为准。

  所称上市公司是指在境内外证券交易所上市交易的股份有限公司。

  所称重点后备上市企业是指我省后备上市企业资源库中与保荐机构、会计师事务所、律师事务所签订了上市辅导协议,并支付相关费用的企业。

  第三条 每年从列入财政预算的产业发展资金中设立金融产业发展专项资金,主要用于本政策相关补贴与奖励。每年由市金融主管部门核定扶持企业规模、补贴项目及补贴标准等因素,对全市扶持金融业发展专项资金需求进行逐项测算,并上报市政府批准同意。具体扶持资金由市财政部门根据市金融主管部门扶持金融产业发展项目申报情况,并结合我市财力统筹安排。

  该专项资金涉及金融产业园入园金融机构部分,政府委托金融产业园开发主体进行管理,金融产业园开发主体就补贴或奖励的主体资格、具体金额进行认定以及确定。

  第四条 新设立或引入的金融机构总部(注册和办公地在海口具有法人性质的金融机构,含国际金融机构)在海口自建办公用房的,政府将给予扶持。

  注册资本金在2亿元以上,10亿元以下或总资产10亿元以上20亿元以下的金融机构总部,由政府收储并以公开招拍挂方式供应土地,政府参照扣除土地一级整理成本和国家法律法规规定的各种税费、基金、专项资金等相关支出后的剩余土地出让净收益50%的标准,由市财政部门对其进行资金支持。

  注册资本金在10亿元以上50亿元以下或总资产20亿元以上100亿元以下的金融机构总部,由政府收储并以公开招拍挂方式供应土地,政府参照扣除土地一级整理成本和国家法律法规规定的各种税费、基金、专项资金等相关支出后的剩余土地出让净收益的标准,由市财政部门对其进行资金支持。

  注册资本金在50亿元或总资产100亿元以上的金融机构总部,在给予第三条第二款土地优惠政策的同时,视情况采取“一事一议”方式给予特殊支持。

  第五条 新设立或引入的金融机构总部或地区总部(注册和办公地在海口的金融机构,含国际金融机构)在市政府规划的金融产业园区内购置或租赁自用办公用房的,允许各金融机构以房产成本价购买、租赁。在二级房地产市场购置或租赁自用办公用房的,购置按每平方米1000元的标准给予一次性补贴,最高补贴金额为300万元;租赁的在3年内每年按房屋租金的50%给予补贴,补贴面积不超过500平方米,补贴总额不超过100万元。

  第六条 积极扶持现有金融机构改善办公条件,鼓励其在市政府规划的金融产业园区内自建、购置、租赁办公用房,根据具体情况在其自建、购置、租赁自用办公用房及其他方面给予相应的补贴或奖励。现有在本市独立核算的法人金融机构一次性增资扩股10亿元及以上的,在自建、租赁办公用房等方面可享受第四条、第五条优惠政策。

  积极扶持金融管理部门改善办公条件,金融管理部门自建、购置、租赁办公用房的,视情况采取“一事一议”方式给予特殊支持。

  第七条 鼓励金融机构在政府主导下建设金融产业园,引导金融聚集效应,金融产业园用地所涉及土地出让收入,政府参照扣除土地一级整理成本和国家法律法规规定的各种税费、基金、专项资金等后的剩余土地出让净收益部分的标准,从金融产业园纳税年度开始,根据纳税情况由市财政部门逐年对金融产业园开发主体给予奖励。

  凡享受第四条、第五条、第六条、第七条优惠政策的金融机构,应承诺10年内不迁离海口、不注销机构;凡享受第四条、第五条、第六条优惠政策的金融机构,享受补贴的办公用房5年内不得对外租售。

  第八条 对在本市新设立的独立核算的金融机构,自获利年度起,由同级财政部门在前3年参照其所缴纳企业所得税市级留成部分的标准对其进行补贴,后2年参照其所缴纳企业所得税市级留成部分50%的标准对其进行补贴。

  第九条 对投资符合海口市产业发展方向的企业鼓励上市。将上市公司、省后备上市企业的重大项目列入市重点建设项目,优先考虑安排项目土地使用计划指标,并根据上市情况的进度给予补贴或奖励。

  第十条 对于筹备挂牌的企业,市政府除落实省里相应的优惠政策以外,对注册资金在500万元以下的中小高新企业给予挂牌前申报辅导期中介费用50%的一次性补助,对进入“新三板”市场前的遗留问题给予扶持解决。

  第十一条 对于成功上市的企业,上市融资规模达10亿元及以上的,一次性给予企业高级管理层500万元的奖励,上市融资规模达10亿元以下的,一次性给予企业高级管理层200万元的奖励。对于上市再融资和借壳重组上市的企业,一次性给予企业高级管理层50万元奖励。

  第十二条 股权投资基金投资于海口市的企业或项目,可在其退出后根据其投资形成地方财力的20%给予股权投资基金管理机构一次性奖励,但单笔奖励最高不超过300万元;股权投资基金投资的海口市企业成功上市的,给予股权投资基金管理机构100万元的奖励。

  第九、十、十一条、十二条所指的企业或机构是指注册地在海口的企业。

  第十三条 对新设立或引入的股权投资基金和股权投资基金管理企业进行政策扶持:

  合伙制股权投资基金和合伙制股权投资基金管理企业不作为所得税纳税主体,采取“先分后税”方式,由合伙人分别缴纳个人所得税或企业所得税。

  以有限合伙制设立的合伙制股权投资基金和股权投资基金管理企业,自然人有限合伙人,按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”项目征收个人所得税,税率适用20%;自然人普通合伙人,既执行合伙业务又为基金出资人的,取得的所得能划分清楚时,对其中的投资收益或股权转让收益部分,税率适用20%。合伙人是法人或其他组织的,按有关政策规定缴纳企业所得税。

  合伙制股权投资基金从被投资企业获得的股息、红利等投资性收益,属于已缴纳企业所得税的税后收益,该收益可按照合伙行。

  合伙制股权投资基金的普通合伙人,以无形资产、不动产投资入股,参与接受投资方利润分配,共同承担投资风险的行为,不征收营业税;股权转让不征收营业税。

  股权投资基金、股权投资基金管理企业采取股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业2年及以上,凡符合《国家税务总局关于实施创业投资企业所得税优惠问题的通知》(国税发〔2009〕87号)规定条件的,可按其对中小高新技术企业投资额的70%抵扣企业的应纳税所得额。

  第十四条 积极培育国家有关部门批准的股权交易、旅游产品交易、橡胶产品交易等各资本要素市场。对在海口新设立的各类资本要素市场,前3年对其办公用房租金根据市场参考价予以补贴,补贴租金累计不超过300万元。

  第十五条 鼓励积极探索自保业务发展,对新设立或引入的自保公司根据具体情况在其自建、购置、租赁自用办公用房及其他方面给予相应的补贴或奖励。

  第十六条 鼓励开展离岸金融业务试点,支持有条件、有客户资源的金融机构办理离岸金融业务,扶持金融机构结算中心的迁入,对开展离岸金融业务试点和结算中心迁入的金融机构,政府将优先安排财政资金存放账户。

  第十七条 在本市独立核算的金融机构,对缴纳企业所得税年环比增幅名列全市金融机构前3名的企业,对企业高级管理人员参照其个人当年所缴纳的个人所得税市级留成部分的标准给予奖励。对其他排名企业,前3年缴纳的个人所得税,由财政部门参照市级留成部分80%的标准给予奖励,后2年参照市级留成部分的50%给予奖励。

  第十八条 将金融机构高级管理人员纳入全市人才安居工程住房保障计划,根据所在企业对海口市经济发展的贡献情况,可享受相应的人才引进政策性住房优惠。

  第十九条 对金融管理部门干部职工、引进的金融机构高级管理人员,在本市连续工作1年以上的,对本人、配偶及其未成年子女办理本市城镇非农业户口的、办理出国出境证件的,给予优先办理。在教育、培训、医疗等方面提供便利,子女入学的,享受我市城镇居民待遇。

  第二十条 市组织人事部门将金融机构中、高级管理人员赴境外、港澳台培训纳入我市人才培养计划,并根据需要保证一定的名额指标。

  第二十一条 为金融机构的业务发展提供“一站式”服务,对实施改制、重组、增资扩股的金融机构或后备上市公司,在办理立项审批、土地权属确定等手续中,提供便捷快速的服务。

  第二十二条 各金融管理部门、金融机构根据其对外工作需要确定的适量业务人员,在经市外事主管部门或出入境管理部门批准后,优先办理出国护照以及赴香港、澳门特别行政区商务活动有关手续。

  第二十三条 建立新闻媒体与金融机构的沟通协调机制,客观公正地对金融产业相关信息进行报道,促进金融业健康发展。

  第二十四条 建立健全金融工作咨询制度。由市金融主管部门牵头成立金融业政策专家咨询委员会,发挥金融研究机构和专家的参谋作用,及时向市政府提供决策咨询意见。建立健全全市金融信息资源共享机制,由市金融主管部门会同有关部门制定金融信息资源调查、统计和交流制度。

  第二十五条 本规定由海口市金融主管部门负责解释。

  第二十六条 本规定自2012年1月1日起实施。本规定有效期5年,有效期届满自行失效。



海口市人民政府关于鼓励总部经济发展的暂行规定



  第一条 促进产业结构优化升级,加快总部经济发展,增强中心城市的辐射带动功能,不断提升城市综合竞争能力,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本规定所称总部企业是指国际性、全国性企业运营总部或其子公司、管理中心、研发中心、采购中心、物流中心、财务中心、投资中心和营销中心等职能性总部。且总部企业应当符合以下条件:

  (一)注册地在海口市,具有独立法人资格;

  (二)实行独立核算,并按规定在海口市汇缴企业各项税收;

  (三)符合海口市“十二五”发展规划和相关扶持政策,尤其是先进制造业、金融业、现代物流业、航空航运业、高端生产服务业和生活服务业企业;

  总部企业的资格认定由海口市政府总部经济联席会议负责,具体认定办法另行制定。

  第三条 市政府将根据土地利用总体规划、城市总体规划、产业规划统筹布局,每年优先保障企业总部办公用地指标需求,以招拍挂方式供应企业总部办公用地(不含配套等其他用地)。

  对获得土地的总部企业,由海口市政府总部经济联席会议办公室采取“一事一议”方式以参照土地出让净收益(扣除土地一级整理成本和国家法律法规规定的各种税费、基金、专项资金等相关支出)金额最高不超过60%的标准对其进行奖励。

  第四条 设立总部企业落户奖。新设立或新引进并经认定的总部企业,在认定当年给予最高不超过1000万元的一次性奖励,若租用办公用房的,再按市场租赁指导价的30%一次性给予12个月的租金补贴,补贴累计最高不超过200万元。具体奖励和补贴数额由海口市政府总部经济联席会议办公室根据总部企业规模、产业发展政策而定。

  凡享受租用办公用房租金补贴的总部企业,5年内办公用房不得转租,不得改变用途。

  第五条 对总部企业给予以下财政扶持:

  (一)对新设立或新引进的总部企业,参照其缴纳税费情况予以资金支持。

  自认定当年起,以其纳税市级留成部分为基数,前3年给予60%资金支持,后2年给予30%资金支持。其应缴纳的行政事业性收费属于地方政府审批权限范围内的部分,前3年可全部免收或返还,后2年减半征收或返还。

  (二)设立突出贡献奖,鼓励落户海口的总部企业做大做强。

  自认定当年起,以年度纳税市级留成部分为基数,对于纳税市级留成部分连续3年环比增幅超过30%的总部企业,市财政部门按照累计增幅金额的 30%进行奖励。

  第六条 新设立或新引入的大型航运企业,年缴纳的营业税在5000万元及以上的,前3年参照企业缴纳营业税市级留成部分90%给予资金支持,后2年给予50%资金支持;自获利年度起,前3年参照企业缴纳企业所得税市级留成部分90%给予资金支持,后2年给予50%的资金支持;对企业前3年经营期内,高级管理人员(指企业法定代表人以及对企业经营管理具有决策权或对风险控制起重要作用的副总经理级别及以上的现职人员,下同)年缴纳个人所得税,按市级留成部分给予全额资金支持。

  第七条 总部企业的高级管理人员,自认定当年起,按其在本地缴纳的个人所得税市级留成部分的50%,连续3年给予生活补助。

  第八条 总部企业的高级管理人员,可享受本市人才引进的相关优惠政策。在本市连续工作1年以上的,对本人、配偶及其未成年子女办理本市城镇非农业户口的、办理出国出境证件的,给予优先办理。在教育、培训、医疗等方面为总部企业高层管理人员提供便利,子女入学的,享受本市城镇居民待遇。

  第九条 在享受上述用地、用房、资金支持及奖励扶持的同时,下列总部企业在认定条件和鼓励政策上可以“一事一议”:

  (一)对知名跨国公司、国内大型企业集团、行业龙头企业以及符合海口产业发展导向的新兴行业的领军企业;

  (二)对一些特定类型或新兴业态的总部企业;

  (三)对在外地开设独立核算分支机构转回海口结算、汇缴纳税以及申报认定的总部企业;

  (四)对建设总部办公大楼等配套设施的总部企业。

  第十条 凡享受本规定优惠政策的总部企业,应承诺10年内总部不迁离海口、不注销机构,否则市政府有权要求全额退回所享受优惠政策相应资金。

  总部企业申请本规定的优惠政策,若与本市其他优惠政策属同类型的,企业可自行选择其中一种,原则上不重复享受。

  第十一条 市政府设立总部经济联席会议以推进总部企业进入及发展,联席会议办公室设在市财政局,协调落实联席会议的有关决定,负责制定鼓励总部经济发展相关政策、总部企业的认定、协调服务等工作,为总部企业提供优质、高效服务。

  第十二条 本规定由海口市政府总部经济联席会议负责解释。

  第十三条 本规定自2012年1月1日起开始实施。本规定有效期2年,有效期届满后自行失效。

  附则:

  依据本政策成立海口市政府总部经济联席会议领导小组。其组成人员如下:

  组 长:冀文林(市政府市长)

  副 组 长:邓小刚(市政府常务副市长)

  成员单位:市发改委、市科工信局、市工商局、市旅发委、市市政市容委、市国土资源局、市规划局、市财政局、市公安局、市交通港航局、市文化广电出版体育局、市法制局、市住建局、市农业局、市商务局、市水务局、市林业局、市海洋渔业局、海口市工商业联合会。

  领导小组在市财政局设立办公室,具体承担市总部经济联席会议的日常工作。办公室主任由市财政局局长兼任。





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刑法改革与人权保障

2001年2月12日 14:45 赵秉志 谢望原
  一、人权保障是当代刑法改革的鲜明主题之一
  随着人类社会文明的发展,当今世界,人权已成为各国和国际社会处理政治、经济、法律等事务时常常优先予以考虑的问题。人权的改善和进步需要多方面的保障,法治无疑是人权保障的一个重要领域。而在人权的法律保障中,刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性,使刑法对人权之保障具有特别重要的意义。刑法对人权的保障,即包括对犯罪人人权的依法保护,同时当然更应包括对被害人及广大守法公民人权的保护。鉴于刑法对人权保障特别重要,所以当代各国立法者一般都根据本国实际情况尽可能充分有效地利用刑法对其加以保护。
  事实上,20世纪以来,围绕如何更加有效地保障人权,世界上很多国家和地区大规模进行了刑法改革。例如,为了适应新形势下同犯罪作斗争的需要,为公民权利提供有效保障,德意志联邦共和国首先于1962年拟定了“被视为二战后刑法改革事业高峰的政府(刑法)草案”(注:参见徐久生译:《德意志联邦共和国刑法典》,“译者的话”,中国政法大学出版社1991年版。),后来几经反复研讨,终于在1975年对其旧刑法进行了全面修改,并作为当时最新的西方刑法改革成果公布施行,从而不仅引起了大陆法系诸国的关注,而且对英美法系的刑法改革也产生了推动作用。1982年葡萄牙共和国通过的新《刑法典》,被认为在人权保障方面具有重大的进展。90年代以来,随着人权保护的呼声日益高涨,各国在以刑法手段强化人权保障方面迈出了更大的步伐。首先是1992年法国对其1810年刑法典的全面修订,继而是《澳门刑法典》于1995年颁布,其后又有1996年《俄罗斯联邦刑法典》的出台并与原《苏俄刑法典》的分离,再后是1997年中国对其1979年刑法典的全面修订。
  前述各国及澳门地区刑法的修订与制定,反映了刑法改革随时代变迁和社会进步而势在必行的当代世界性法治前进的潮流与趋势,而刑法改革的鲜明主题之一,则是如何进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障。
  二、中国刑法改革对人权的保障
  众所周知,由于种种原因,中华人民共和国建立后的第一部刑法典直到1979年7月1日才通过,并于1980年1月1日施行。所以中国真正的刑法改革,始于80年代初。
  由于中国第一部刑法典的制定尚处计划经济的时代,而80年代初中国实行改革开放政策之后,不仅国内政治、经济形势逐步发生了深刻变化,而且国际环境及与国际社会的交往也开始出现新的格局,所以中国第一部刑法典刚一施行便遇到了许多新问题,这使得中国立法机关早在1982年便开始考虑研究修改1979年刑法典,只是当时考虑到大规模修改刑法典的条件尚不成熟,立法机关便决定根据实际需要,以制定特别刑法(主要是单行刑法,也包括附属刑法条款)的方式来解决刑法法典存在问题。(注:参见赵秉志主编:《新刑法典的创制》,法律出版社1997年版,第6-7页。)这样,从1980年到1996年间,国家最高立法机关已先后颁行了24部单行刑法,并在百余部经济、民事、行政、军事、文化教育、环境卫生、社会保障等方面的法律中附设了一系列刑事条款。(注:参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第1页。)虽然这些单行刑法和附属刑法是对1979年刑法典的发展和完善,但当时的刑法仍不能适应社会发展的需要,无论是在对政治与经济制度的保护方面,还是对社会秩序的保护方面,尤其是对公民权利的保障方面,原刑法规范均表现出很大的局限性和滞后性。为彻底改变这种状况,中国立法机关在广泛听取并吸收司法机关、专家学者、社会各界及广大民众意见的基础上,终于对原刑法规范进行了全面改革,从而于1997年3月14日公布、1997年10月1日施行了新的《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法典)。
  中国现行的新刑法典在保障人权方面有许多重大改革和完善,简而言之,主要体现在如下几个方面:
  (一)确立刑法基本原则
  刑法基本原则,是指贯穿全部刑法规范、体现刑事法治的基本性质和基本精神,具有指导、制约全部刑事立法和刑事司法意义的准则与规则。刑法基本原则对保障人权具有十分重要的意义。各国立法者可根据其国家的具体情况,规定不同的刑法基本原则。例如,不少西方国家仅规定罪刑法定一项基本原则,如德意志联邦共和国刑法典即如此;(注:参见徐久生译:《德意志联邦共和国刑法典》,中国政法大学出版社1991年版,第3页。)法国在刑法典中把“罪刑法定”、“严格解释刑法”均作为刑法基本原则(注:参见罗结珍译:《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社1995年版,第2-3页。);而俄罗斯联邦则在刑法典中规定了“法制原则”、“公民在法律面前一律平等的原则”、“罪过原则”、“公正原则”与“人道原则”。(注:参见黄道秀等译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社1996年版,第4-5页。)中国1979年刑法典没有规定基本原则,曾经影响了中国刑法立法和刑事司法的质量。为弥补此种不足,中国1997年新刑法典在第3-5条分别规定了“罪刑法定”、“适用刑法人人平等”以及“罪责刑相适应”三大原则。
  1.罪刑法定原则
  罪刑法定来自于拉丁文的著名法谚:Nullum crimen sine lege与Nulla ponea sine
lege,意即“无法无罪”与“无法不罚”。它是18世纪新兴的资产阶级反对封建社会的罪刑擅断,以保障人权的口号而由西方启蒙思想家提出来的。学术界一般认为,最先明确倡导罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法学家贝卡里亚,(注:贝卡里亚在1764年便指出:“只有法律才能规定犯罪的刑罚。”见An
Essay on Crimes and Punishments By Cesare Beccaria,International Pocket
Library,Division of Branden Publishing Company,1992
,P.21。)而使之法典化的则是德国著名刑法学者冯·费尔巴哈。(注:费尔巴哈在1813年起草的《巴伐利亚刑法典》中,第一次将罪刑法定思想法典化。)
  作为现代刑法的首要原则,罪刑法定原则以人权保障为核心内容,对于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如类推定罪、重法有溯及既往的效力、不定期刑、习惯法、模糊用语等,均绝对排斥。由于中国1979年刑法规定有类推制度,且受当时“宜粗不宜细”的立法思想影响,诸多条文含糊不清,而在有关单行刑法中,还设置了处刑较重的新法即重法具有溯及力的规定,(注:中国全国人大常委会1982年通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定了附条件的从新溯及力的原则;中国全国人大常委会1983年通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,则规定了无条件的从新溯及力的原则。不过,在后来中国全国人大常委会通过的其他单行刑法中,这种从新溯及力原则的规定得到了纠正和避免,从而贯彻了刑法典总则确立的从旧兼从轻的溯及力原则。)这就极大地削弱了刑法对人权的保障(特别是对被告人、犯罪嫌疑人权利的保护)作用。(注:参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第6-7页。)中国1997年新刑法典毅然摒弃了类推制度、重法溯及既往等一系列不利于人权保障的规定,其第3条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”从而在刑法中确立了罪刑法定的原则。
  罪刑法定原则的确立,被认为是中国刑法改革进程中的一个里程碑,表明中国刑法由偏重对社会整体利益的保护向保护社会整体利益与保障个人权利并重转变的价值取向,从而对刑法规范的完备和科学,对刑事司法的改善和强化,乃至对于提高全社会的法治意识,均至关重要和大有裨益。这就为中国刑法及刑事法治的现代化奠定了良好的基础。
  2.适用刑法人人平等原则
  适用刑法人人平等原则,是法律至上原则所要求的法律面前人人平等之法治的一般原则在刑法中的具体化,它是罪刑法定原则所必然要求的。中国现行刑法典第4条规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”根据这一规定,适用刑法人人平等,就是对犯罪公民适用刑法的平等。其人权保障意义在于:任何犯罪人均应当平等地承担刑事义务,并平等地享有刑法所规定的刑事权利。所谓平等地承担刑事义务,包括两方面的含义:一是要求对犯罪人严格以罪论刑,决不允许因犯罪人社会地位、受教育程度、财产、性别、种族等不同而加重或减轻刑罚或不予处罚;二是要求不得因被害人的社会地位、受教育程度、财产、性别、种族等不同而对犯罪人加重或减轻刑罚或不予处罚。所谓平等地享有刑事权利,是指每一个犯罪人依法享有法定的刑事权利,只要符合法定条件,不论个人地位、受教育程度、财产、性别、种族状况如何,就应让其享受某种刑事权利。例如,中国现行刑法典中规定有各种法定从轻、减轻或免除刑罚的情节,只要犯罪人具有法定从轻、减轻或免除刑罚的情节,他便依法享有受到从轻、减轻或免除刑罚的刑事权利,司法机关不能以其社会地位、受教育程度、财产、性别、种族以及任何其他理由剥夺其刑事权利。
  应当承认,由于多种因素的影响,现阶段中国社会还存在相当程度的妨碍公正、平等地执法的现象。明文规定适用刑法人人平等的原则,会有助于促进司法的公正与平等,并进而强化中国刑法对人权的保障。虽然法律条文中适用刑法人人平等的原则要在刑法中得到切实贯彻并非易事,尚需要司法官员乃至全社会不懈的努力;但适用刑法人人平等原则的立法化,毕竟昭示与强调了法律的精神、方向和要求,从而为刑事法治强化人权保障创造了立法的基础。
  3.罪责刑相适应原则
  罪责刑相适应原则,是由罪刑相适应原则演化和进步而来的。罪责刑相适应,亦可称为罪刑相当、罪刑均衡、罪刑相称,其基本意义是重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。17、18世纪资产阶级启蒙思想家和强调客观主义的刑事古典学派曾力倡罪刑相适应的刑法观念,如作为刑事古典学派创始人之一的意大利著名刑法学家贝卡里亚曾在其传世名著《论犯罪与刑罚》中精彩地提出和论述了罪刑相称的主张。(注:参见[意]切萨雷·贝卡里亚著、黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第65、66页。)资产阶级革命胜利后,作为一项进步的法律成果,罪刑相适应被贯彻于其刑法之中。传统的罪刑相适应原则,以客观主义的犯罪观和报应主义的刑罚观为基础,机械地强调刑罚与已然之罪即犯罪的客观实害相适应,因而从19世纪末期开始,随着刑事人类学派和刑事社会学派的崛起,其内容已逐步得到重大的修正:从单纯强调刑罚与已然之罪的相适应,发展为刑罚之适用兼顾已然之罪与未然之罪即再犯可能性,同时注重刑罚与犯罪行为及犯罪人的个人情况(主观恶性与人身危险性)的相适应。这时,罪刑相适应实际上已经演进为罪责刑相适应。这是现代刑法思想和刑法原则的一项重大的合理化的变革。
  中国新刑法典顺应世界刑事法治的新进展和新观念,在其第5条明确规定:“对犯罪分子量刑的轻重,应当与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”从而确立了罪责刑相适应的原则。按照罪责刑相适应的原则,法院对犯罪分子适用刑罚时,一方面要依据其所犯罪行及其危害后果的轻重,另一方面又要依据犯罪分子实施犯罪行为时及其犯罪前后所具备的主观罪责的轻重,主客观相统一地裁量和确定刑罚,从而兼顾惩罚已然之罪和预防未然之罪的综合需要。罪责刑相适应原则对于刑事法治的科学、合理、文明和效益,具有广泛而重要的意义。其人权保障的意义也是其中一个重要的方向。罪责刑相适应原则对人权保障的意义就在于:要求追究刑事责任和适用刑罚的公正,从而使犯罪人的权利得到法律合理的剥夺、限制与保护,使被害人的权利也得到合理的刑法保护。因此,任何违反罪责相适应原则的司法裁量,都是对公民(犯罪人或被害人)权利的不尊重和践踏。中国新刑法典确立罪责刑相适应的原则,也必然会促进刑法的人权保障。
  (二)关于未成年人犯罪之刑事责任的进一步改革
  未成年人因为其生理、心理尚不成熟、责任能力不完备又易于教化等特点,成为现代各国刑事政策和刑事法律上普遍予以从宽处遇的特殊对象,其刑法处遇也成为人权法律保障程度的重要标志之一。根据中国1979年刑法典第14条第1、2款的规定,未成年人是否负刑事责任分为三种情况:一是未满14岁的未成年人的任何行为,均不负刑事责任;二是已满14岁不满16岁的未成年人,只对特定的严重犯罪负刑事责任;三是已满16岁的人,对所有的犯罪均应负刑事责任。同时,中国1979年刑法典对未成年人犯罪适用两条重要的原则:一是从宽处罚的原则,即对已满14岁不满18岁的未成年人犯罪,一律应当从轻或者减轻处罚(第18条第3款);二是原则上不适用死刑或者确切言之为不适用死刑立即执行的原则,即对犯罪时不满18岁的人不判处死刑立即执行,已满16岁不满18岁的人如果所犯罪行特别严重的,至多可以判处死刑缓期二年执行(第44条)。应当肯定,中国1979年刑法典已经对未成年犯罪人的基本权利作出了特别保护性的规定,但也有不尽完善之处。
  中国1997年新刑法典对未成年人的犯罪及其刑事责任作了进一步合理性的改进,主要包括以下两个方面:
  其一,将已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的范围予以明确化、合理化的规定。中国1979年刑法典第14条第2款规定,已满14岁不满16岁的未成年人“犯杀人、重伤、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪,应当负刑事责任。”在多年的司法实践中,对于该款的“杀人、重伤”是限于故意犯罪还是也包括过失犯罪,尤其是对于“其他严重破坏社会秩序罪”如何理解与把握,往往产生不同的主张,(注:参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996年版,第234-240页。)因而影响了司法统一和对未成年人的特殊保护。鉴于此,中国1997年新刑法典第17条第2款明确规定:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”从而使已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的犯罪明确具体,比较合理地解决了原来立法所造成的司法中的歧见,进一步贯彻了罪刑法法定原则,强化了对未成年犯罪人权利的法律保护。其二,中国1997年新刑法典删除了1979年刑法典中关于对已满16岁不满18岁的未成年人可以判处死刑缓期2年执行的规定,即对不满18岁的未成年人在任何情况下都不得判处死刑,包括不得判处死刑并缓期2年执行。这就彻底贯彻了对未成年犯罪人不适用死刑的原则,从而与中国近年来参加的有关国际公约的规定相符,也充分体现了中国刑法的人道主义精神与对未成年犯罪人生命权利的依法保护。与宣称高度维护人权却在立法和司法中允许对未成年人适用死刑的某些西方国家相比,中国新刑法典在对未成年犯罪人人权保障方面的进步是显而易见的。
  (三)正当防卫制度的强化
  正当防卫是指采取损害不法侵害人权益的方法,制止不法侵害,保护合法权益的行为。由于正当防卫对于保护公民合法权益、国家利益以及制止违法犯罪行为,具有积极而重要的意义,因而正当防卫制度成为各国刑法所普遍设立并予以重视的制度。中国1979年刑法典第17条关于正当防卫的基本规定,曾在实践中发挥了积极的作用,但实践证明也存在不少缺陷。其中最主要的问题,是1979年刑法典关于正当防卫的规定过于原则,弹性较大,内容不够明确,尤其是防卫过当成立的条件不好掌握,掌握得太严动辄就成为防卫过当而不利于公民正当防卫权利的行使,掌握得太宽则又易造成防卫人权利的滥用。因此,如何合理地强化正当防卫,就成为中国1997年新刑法典修订中一个全社会所关注的热点问题。
  与1979年的刑法典相比,中国1997年新刑法典对正当防卫制度作了一系列修改。其中与人权保障有关的重要修正,主要有以下两个方面:其一,放宽了正当防卫的限度,缩小了防卫过当的构成。关于正当防卫与防卫过当的区别即防卫过当的标准,1979年刑法典是“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害”,1997年刑法典修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害。”新刑法典在刑法典的“必要限度”前加上“明显”的要求,并将原来的“不应有的危害”这一易于主观化的表述改为“重大损害”这种客观化的条件,不仅放宽正当防卫并缩小防卫过当的构成,而且也使二者的区分标准更加客观和便于甄别。其二,增设了对抗制暴力犯罪的特殊防卫权之规定。针对近年来中国暴力侵害比较严重而警力及时制止力量相对不足的情况,为鼓励公民勇敢地同暴力犯罪作斗争,以有效地维持公民个人的合法权益及国家、社会的利益,中国1997年新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”总之,中国1997年新刑法典关于强化正当防卫的修正,其立法宗旨是为了强化对防卫人(即被害人和其他守法公民)的人权保障并有效地制止不法侵害,将其付诸实施无疑也会具有这种功效。
  (四)刑罚更为人道化
  刑罚人道无疑是刑法保障人权的极其重要的方面。封建刑法以野蛮残酷为特征,资本主义战胜封建主义在刑法方面取得的革命性成果之一,便是以刑罚人道取代了封建刑法中的刑罚残酷。虽然欧陆诸国的刑法典中鲜见把刑罚人道作为一项刑法基本原则而明确规定,但近现代以来,西方立法者和司法界一直把刑法人道努力贯彻于其刑罚立法和司法实务中。刑罚人道也是近现代以来世界刑罚改革的基本目标和主要价值观之一。值得注意的是,1997年1月1日起生效的《俄罗斯联邦刑法典》第7条,可能是首开先河地把“人道原则”作为其刑法的一项基本原则而明文规定在刑法典中。(注:参见黄道秀等译《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社1996年版,第4-5页。)
  中国和大多数国家一样,并没有在刑法典中明文规定刑罚人道的原则。但刑罚人道,一直是中国刑法学界所主张并为中国立法者在刑法中贯彻和司法界在实务中所奉行的刑法基本原则。中国1997年新刑法典,进一步努力贯彻了刑罚人道主义的精神。下面,选择两个突出的问题予以说明:
  1.保留并更加重视人道性的刑罚种类“管制”
  管制是中国1979年刑法典规定的最轻的主刑,属于限制自由刑,是一种对犯罪分子不予关押,但限制其一定的自由,由公安机关予以执行的轻刑罚方法。管制作为一种刑罚方法,是中国刑罚制度的独创。(注:参见高铭暄著:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版,第64页;高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第223页。)作为一种开放性的刑罚方法,管制的人道性特征十分显著:首先,它仅仅限制犯罪分子的部分自由而并非剥夺其自由;其次,被判处管制的犯罪分子未与社会隔离,而是仍在其工作岗位上,也不离开自己的家庭和亲人;再次,被判处管制的犯罪人还可享受同工同酬的劳动待遇。但是,在中国1997年新刑法典的修订过程中,关于管制刑的存废却成为激烈争论的问题。一种观点认为,近年来随着经济的发展带来了流动人口的增加,加之其他种种不利的因素,管制刑执行起来有困难,法院判处管制刑的已很少,因而管制刑应当废除;另一种观点则认为,管制刑作为开放性、人道性的刑罚方法,具有其他刑罚方法所无法替代的优越性,而且符合世界刑罚开放性发展的基本趋势,因而管理刑应当保留并完善其执行制度。(注:参见赵秉志等:《中国刑法修改若干问题研究》,载《法学研究》1996年第5期。)中国立法机关经过研究,在1997年修订的新刑法典中坚决地保留了管制,完善和严格了其执行制度,并且在刑法典分则中显著地扩大了管制刑适用的范围。
  从世界范围来看,刑罚向开放性、人道化方向发展已成为趋势,很多国家都在进行这方面的探索。例如,在当今的德国,机动灵活的处分方式替代剥夺自由的刑罚已成为一种非常普遍的倾向,德国汉堡地区1986年开放式执行本地区生效判决的比重已高达40%。(注:著:《德国监狱制度》,中国人民公安大学出版社1993年版,第23-26页。)中国1997年新刑法典对管制这种开放性、人道性刑罚的重视和完善,无疑是应当充分肯定的,是符合世界刑罚改革的发展方向的。
  2.努力限制和减少死刑
  死刑是剥夺犯罪分子生命的最为严厉的刑罚方法。死刑在古代社会的刑罚体系中曾占据重要的乃至中心的地位。由于死刑的特殊严厉性及其不可避免的弊端,古代崇尚死刑的传统刑罚观念在近代资产阶级革命中受到刑罚人道主义新思潮的冲击和影响,特别是意大利著名刑法学者贝卡里亚于1764年在其名著《论犯罪与刑罚》中首倡废除和限制死刑的主张以来,死刑存废之争已达两个多世纪之久,而且废除死刑的呼声日渐高涨。从刑罚体系上看,不但死刑失去了其核心地位,而且限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性的潮流与趋势。例如,据有关统计,截止到90年代初,世界上已有48个国家和地区全面废除了死刑,有17个国家对普通犯罪废除了死刑,有24个国家和地区实际上长期(10年以上)未执行过死刑。(注:参见胡云腾著:《死刑通论》,中国政法大学出版社1995年版,第89-94页。)虽然我们不能简单地认为死刑的存与废就是一个国家刑法文明与人道与否的标志,因为死刑的存废要根据一个国家或地区的历史文化传统、基本价值观念尤其是犯罪现实状况等因素来决定;但在需要保留死刑的国度,严格控制和合理减少死刑的立法与司法,已是刑罚向人道化方向发展的共识与大势。
  中国现阶段在死刑问题上一贯坚持的刑事政策是:保留死刑,限制死刑,坚持少杀,防止错杀。这一政策是符合中国社会现阶段的实际情况及其发展进步需要的。中国1979年刑法典较好地贯彻了这一正确的死刑政策:严格规定了死刑的适用对象、适用条件及核准程序;设置了“死刑缓期二年执行”的行刑制度;分则条文设置死刑的罪种也很有限,而且基本限制在性质和危害非常严重的犯罪范围之内,从而鲜明地体现了慎用死刑的立法思想。但在1982年之后,面对严重经济犯罪和严重危害社会治安犯罪的严峻形势,为配合严惩严重犯罪的司法需要,中国立法机关在单行刑法中较多地增设了死刑,急剧膨胀的死刑立法又导致了死刑在司法中被广泛地适用。在1997年刑法典的修订过程中,如何合理地设置死刑成为各界关注的热点问题,刑法学界的普遍主张是应当严格限制和减少死刑。中国立法机关在中国现阶段社会治安形势还相当严峻、自上而下的看重死刑的观念尚有很大影响因而还无法大幅度地减少死刑的情况下,还是进行了严格限制和削减死刑的积极努力。这主要表现在:(1)进一步限制了死刑的适用条件。一是将1979年刑法典规定的死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子修改为死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子,从而使其标准更加严格和规范;二是如前所述,删除了对已满16岁不满18岁的未成年犯罪人可以判处死缓的规定。(2)放宽了死缓减轻为无期徒刑的条件,将1979年刑法典规定的“确有悔改”修改为“没有故意犯罪”。(3)较大幅度地削减了死刑罪名。(注:参见赵秉志、肖中华:《论死刑的立法控制》,载《中国法学》1998年第1期。)中国1997年新刑法典关于限制和削减死刑的改革措施,无疑在一定程度上增强了中国刑罚的人道主义色彩。
  三、关于进一步强化中国刑法之人权保障的建议
  在世界性的刑法改革运动中,人权保障成为刑法改革的鲜明主题之一,这决不是偶然的,而是有其内在根据的。近现代的刑法改革,是为了使刑事法治能够更好地适应、促进与引导社会经济、政治的繁荣和文明。因为法律应该以社会为基础,而社会愈繁荣愈发展,文明程度愈高,对人权就愈重视。人权状况既是一个社会文明发达程度的标志,也是一个社会文明发达程度最基础的条件之一。人权的法律保障是人权之最基本、最有力的保障,而人权的刑法保障又无疑是其中最重要的保障。作为世界重要组成部分的中国,近年来不仅在社会发展和经济、政治体制改革与对外开放方面取得了举世瞩目的成就,而且在人权的法律保障尤其是刑法改革中的人权保障方面迈出了坚实的步伐。但勿庸讳言,中国新刑法典在人权保障方面还有一些不足之处,尚有待于进一步完善。仅就立法方面而言,举其要者如下:
  其一,罪刑法定原则的要求有待于进一步切实贯彻。
  罪刑法定原则要求罪刑规范的设置明确化、具体化,而中国1997年新刑法典在此方面还存在着一些欠缺,诸如存在含糊、不确切、笼统的用语,分则条文未明定罪名,有些犯罪的法定刑幅度过大,等等。在立法中纠正和避免这些弊端,将有助于提高立法的科学水平,从而也会有助于人权的刑法保障。
  其二,应当考虑在刑法典总则中增设未成年人犯罪之特殊处遇的专章。
  为充分体现对未成年人犯罪的特殊处遇,世界上一些国家在刑法典总则中设立有此专章。(注:参见赵秉志:《关于完善我国刑法典体系和结构的研讨》,载《中国社会科学》1998年第4期。)在中国1997年刑法典的修订过程中,中国刑法学界和最高司法机关均曾提出过此种建议。(注:参见高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》下卷,中国人民公安大学出版社1998年版,第2905-2907页、第2426-2428页。)但中国1997年新刑法典由于侧重于分则的修订而未能在总则中增设此章。我们认为,中国1997年新刑法典虽然在有关条文中规定有对未成年人犯罪的特殊处遇之内容,但受到个别条文之规范方式的限制,其应有的内容还很不完整。若能于刑法典总则中增设未成年人犯罪的特殊处遇专章,就可以较为全面地设置对未成年人犯罪从刑事责任之追究、刑罚裁量之原则到刑种适用、刑罚制度适用乃至保安处分措施之配合等一整套必要的特殊处罚措施,从而会有助于对未成年人犯罪的合理、有效的处理,并增强刑法对此一需要特殊保护之群体的人权保障。
  其三,关于对暴力犯罪特殊防卫权的规定值得反思和考虑改进。

关于印发《四川省司法鉴定人职业道德和执业纪律规范(试行)》通知

四川省司法厅


关于印发《四川省司法鉴定人职业道德和执业纪律规范(试行)》通知


各市、州司法局,省直鉴定机构:
为了提高司法鉴定人职业道德和职业素质,规范鉴定人的执业行为,保证司法鉴定的质量,维护司法公正,省厅制定了《四川省司法鉴定人职业道德和执业纪律规范(试行)》,现印发给你们,请认真贯彻执行。
附件:四川省司法鉴定人职业道德和执业纪律规范(试行)

四川省司法厅

二OO一年七月二十日

四川省司法鉴定人职业道德和执业纪律规范
(试行)
第一条 为了提高司法鉴定人职业道德和职业素质,规范鉴定人的执业行为,保证司法鉴定的质量,维护司法公正,制定司法鉴定人职业道德和执业纪律规范。
第二条 司法鉴定人应坚持为社会主义民主与法制建设服务,为社会主义市场经济服务,为维护社会稳定服务。
第三条 司法鉴定人应严格遵守国家法律、法规、规章和有关司法鉴定的制度,严格依据事实和法律进行司法鉴定活动,不得歪曲或虚构事实。
第四条 司法鉴定人应忠于职守,尽职尽责,遵循独立、科学、客观、公正的工作原则。
第五条 司法鉴定人应互相尊重、互相配合、共同提高业务水平。
第六条 司法鉴定人应廉洁自律,珍惜职业声誉,维护鉴定机构声誉,注重社会效益。
第七条 司法鉴定人应勤奋敬业,钻研业务,对待工作一丝不苟、精益求精。
第八条 司法鉴定人应掌握执业活动所需要的专业知识、技能和有关的法律知识。
第九条 司法鉴定人在开展鉴定业务时应遵守以下执业纪律:
(一)司法鉴定人应按照法律、法规、规章的规定受理鉴定案件,不得私自受案;
(二)司法鉴定人对符合条件的鉴定案件,不得借故推诿;
(三)司法鉴定人不得以任何方式进行不正当竞争;
(四)司法鉴定人应依法回避;
(五)司法鉴定人应严格按照司法鉴定程序从事司法鉴定工作,执行司法鉴定标准,不受任何机关、企事业单位、社会团体和个人的非法干预;
(六)司法鉴定人不得超越鉴定权限受理鉴定案件,不得玩忽职守,草率处理鉴定案件;
(七)司法鉴定人应妥善保管好鉴定委托人提交的鉴定资料和检材,不得损坏或遗失;
(八)司法鉴定人应当保证司法鉴定文书的质量,鉴定文书应规范化、标准化,不得载有确定当事人责任的内容,不得出现表述错误。
第十条 司法鉴定人在司法鉴定收费时应遵守以下执业纪律:
(一)司法鉴定人应将收取鉴定费的标准告知委托人;
(二)司法鉴定人不得私自截留、挪用、私分和侵占鉴定费;
(三)司法鉴定人不得在规定收费之外,以任何理由和方式向鉴定委托人索要或收受财物,不得接受案件当事人或其利害关系人的财务和宴请。
第十一条 司法鉴定人在处理与鉴定委托人关系时应遵守以下执业纪律:
(一)司法鉴定人应秉公执业,不得迁就鉴定委托人的要求而损害公民、法人和其他组织的合法利益;
(二)司法鉴定人在执业活动中不得以任何形式和理由要求为自己谋取不正当利益,在执业活动时不得与委托人进行与执业活动无关的交往;
(三)司法鉴定人应保守工作秘密,不得泄露鉴定中涉及的国家、商业秘密和公民的隐私。
第十二条 本规定自公布之日起实施。