完善中国外商投资法的若干建议/沈木珠
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时间:2024-07-02 13:00:50
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完善中国外商投资法的若干建议
沈木珠
一、中国外商投资的立法状况与特点
中国外商投资法是指中国政府为引进外资和技术以发展中国经济，而由立法机关制定并公布的关于调整外国投资者与国内投资者或政府的关系的法律规范的总称。中国自对外开放以来，已制定并公布了大量适用于外商投资，特别是外商投资企业的法律、法规。具体如下：
１．关于外商投资企业形式的有：《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等。
２．关于外商投资企业登记的有：《关于中外合资经营企业的登记审批程序》、《企业法人登记管理条例》及其实施细则和《公司登记管理条例》等。
３．关于劳动人事管理的有：《中外合资经营企业劳动管理规定》及其实施办法、《外商投资企业劳动管理规定》等。
４．关于税收的有：《个人所得税法》及其实施条例、《关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》等。
５．关于外汇、贷款的有：《外汇管理条例》、《关于外商投资企业购买国内产品解决外汇收支平衡的办法》、《关于外商投资企业外汇抵押人民币贷款办法》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》等。
６．关于出资的有：《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》等。
７．关于优惠待遇规定的有：《关于鼓励外商投资的规定》及其一系列的配套法规、《关于鼓励投资开发海南岛的规定》等。
纵观中国外商投资立法，不难发现其所具有的三个特点：
第一，没有统一的外商投资法，外商投资关系由各种专项立法及相关的单行法律、法规予以调整。另外，与投资有关的各种问题，则分别适用国内其他单行法律、法规，如《商标法》、《专利法》、《民事诉讼法》等。
第二，由分开立法向合并立法过渡。中国对外开放初期，对外商投资方式及其企业形式的立法是分开进行的，首先公布了《中外合资经营企业法》及其实施条例以及各项单行的配套法规，专门适用于中外合资经营企业；其次公布了《对外合作开采海洋石油资源条例》；随后又分别制定公布了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》及各自的实施细则，分别适用于外资企业和中外合作经营企业。但是，自国务院《关于鼓励外商投资的规定》及其一系列配套法规颁布后，外商投资企业的概念正式得到确认，统一了立法，逐步建立起一套外商投资企业的法律体系。
第三，采取内外资分别立法的“双轨制”模式，即内资企业的投资关系由国内经济法调整，而外商投资企业的投资关系由涉外经济法调整，从而形成同一调整对象仅因主体国籍不同而由两套不同的法律、法规予以调整的格局。例如，中国１９８１年颁布的《经济合同法》和１９８５年公布的《涉外经济合同法》就是分别调整内、外投资合同关系的基本法，为双轨制立法模式提供了法律依据。
中国的外商投资法，是在国内经济体制改革中逐步完善起来的。它是由宪法，全国人大及其常委会制定的法律，国务院及其所属部门制定的条例、规定、决定、办法和省、直辖市、自治区、深圳、厦门市等的人大及其常委会制定的单行法规相互联系而形成的一个法律体系。
二、完善外商投资的法律体系
完善外商投资法律体系，最终就是要实现内、外资立法上的统一，也就是将适用于内资企业的有关经济法律、法规直接适用于外商投资企业。至于目前重新制定调整合资、合作和独资关系的外商投资企业的基本法，即《外商投资企业法》和重新制定《外商投资法》的设想，虽有一定道理，但笔者持保留态度。笔者认为，内、外资立法上的统一，是大势所趋，是建立和完善适应市场经济要求的社会主义法律体系的最终目的，我们应当朝着这一目标努力奋进。更何况，立法实践已表明，统一内、外资立法，逐步将国内经济法律直接适用于外商投资关系是完全可能的，以下实例足以证实这一点。首先，为了统一税制，全国人大常委会于１９９３年１２月作出决定，将国务院１９９３年１１月发布的《中华人民共和国增值税暂行条例》、《中华人民共和国消费税暂行条例》和《中华人民共和国营业税暂行条例》三个税收法规统一适用于外商投资企业和外国企业；[①]１９９３年１０月全国人大常委会修改、公布的《中华人民共和国个人所得税法》统一适用于内、外国人员。其次，为了统一汇率，１９９６年１月国务院发布的《中华人民共和国外汇管理条例》统一适用于内、外资企业和内、外国人员。[②]再次，为了促进和保障社会主义市场经济的健康发展，自１９９４年开始，全国人大常委会制定并公布了一批统一适用于内、外资企业的重要法律，如《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国保险法》等，此外，国务院《关于鼓励投资开发海南岛的规定》、海南省人民政府《关于鼓励投资的税收优惠办法》以及有关企业法人登记、保护女职工权益和安全生产等方面的全国性和地方性法规也都统一适用于内、外资企业。当然，要做到将国内经济法同时适用于外商投资关系和投资活动，取消专门适用于外商投资的法律、法规，建立完全统一的投资法律体系，还需一段时间。中国近年来的立法实践已清楚表明，中国正朝着统一法律制度的方向迈进。
（一）建立统一的公司法律体系
中国现行的公司法律体系由《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施条例、细则、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》和《关于外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等法律、法规构成。其中，《公司法》是规范中国境内所有的有限责任公司和股份有限公司的设立、管理、运行及其解散和清算等重要事宜的权威性法律。按照《公司法》第１８条和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第２５条的规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司均应受《公司法》调整。这就为外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用《公司法》提供了依据。再从中国现行的公司法律体系来分析，建立统一的公司法律体系是完全可能的。理由有两个：
第一，三大外商投资企业法的框架与《公司法》是基本一致的，其内容也许有许多是相似的。而且《公司法》是在总结这三大法律的实践经验的基础上公布实施的，故具有全面和系统等特点。再者，《公司法》的许多内容构成了对外商投资企业法的重要补充。这些内容主要是：（１）有限责任公司的具体权利义务；（２）分公司和子公司的法律地位；（３）董事长的具体职权；（４）法律责任，包括公司本身、法定代表人、公司发起人，特别是董事、监事、经理违反其应尽的义务或收受贿赂、其他非法收入或侵占公司财产、挪用公司资金或私自借贷或为他人提供担保等而必须承担的责任，如行政责任、经济赔偿责任和刑事责任。此外，《公司法》关于有限责任公司在其经营期限内可以减少注册资本；股东之间可以自由转让其出资，向股东以外的人转让其出资须经全体股东过半数同意；投资者须在公司登记前依法如数缴足全部出资等规定虽与外商投资企业法的有关规定不同，但它们具有更灵活、更接近国际惯例的特点和避免虚假投资的作用。基于上述理由，笔者认为，将外商投资企业法与《公司法》合并，相互取长补短，并作必要调整，形成新的公司法，统一适用于有限责任公司和股份有限公司。至于不具有法人资格（即不属有限责任公司）的合作企业、独资企业的投资关系和投资活动则可制定《合作企业法》和《独资企业法》予以调整。
第二，中国目前内、外资企业享有的许多待遇已逐步接近，如在登记管理、外汇管理、财务管理、劳动管理等方面均已趋于一致。以上各项关系和活动均已统一受《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》和《中华人民共和国劳动法》等所调整。这无疑为统一的公司法律体系的建立提供了有利的条件。
（二）建立统一的税收法律体系
中国进行的税制改革，最终就是要建立统一的税收法律体系。从中国税制改革所取得的成果来看，要达到这个目的已经基本具备了条件：
首先，按国际规范改革了流转税，将适用于内资企业的增值税、消费税和营业税等三个条例直接适用于外商投资企业和外国企业，使内、外资企业在流转税征收上享受同等的待遇。
其次，在个人所得税征收问题上，内、外国人员的个人所得税统一按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定征收。外国人员已不再享受各种个人所得税的优惠。
再次，在关税征收问题上，国家已作出决定，从今年４月１日起，取消外商投资企业的设备进口关税免税待遇。[③]这一举措，目的是削减外资优惠待遇，缩小内、外资企业之间的待遇差别，为内、外资企业关税的统一做好准备。
最后，在企业所得税征收问题上，逐步提高内资企业的待遇，先将适用于外商投资企业的３３％的优惠税率适用于所有内资企业。[④]再将１５％的低税率适用于国务院批准的高新技术产业开发区内的高新技术企业：同时，还将习惯上适用于外商投资企业的产业优惠适用于内资企业，即对国务院批准的高新技术产业开发区内新办的高新技术企业，自投产年度起免征企业所得税２年；对某些第三产业，如对农村为农业生产的服务行业，对科研单位和大专院校服务于各业的技术成果转让和技术服务收入，对从事咨询事业、信息业、交通运输业；邮电通讯业、公用事业、仓储业、卫生事业等企业或经营单位均给予免税或“一免一减”的待遇；对利用废弃物为主要原料进行生产的企业，在５年内给予减免税待遇；对国家确定的“老、少、边、穷”地区新办的企业，在三年内给予减免税待遇；对高等学校和中小学校办工厂，民政部门举办的福利生产企业等均给予减免税待遇。[⑤]
因此，我们目前考虑制定统一的企业所得税法，从根本上解决内、外资企业公平税负问题可以说条件已经具备。只有统一的《中华人民共和国企业所得税法》的制定、公布和实施，再加上已经统一适用于内、外资企业的《增值税暂行条例》、《消费税暂行条例》、《营业税暂行条例》、《个人所得税法》、《进出口关税条例》和《税收征收管理法》等，一个统一的税收法律体系才告建立。
（三）完善与投资相关的经济法律体系
外商投资企业的投资关系除企业的设立、经营管理、终止与清算由《公司法》调整、其税收关系由税法调整外，其他各种关系，包括经济合同、技术引进管理、外汇管理、海关进出口管理、信贷管理、财务与会计管理、劳动管理等关系则分别直接由经济合同法、技术引进管理法、外汇管理法、海关法、金融法、会计法和劳动法等调整。以上各有关法律除经济合同法和技术引进管理法尚未制定外，其他法律已公布实施。当前我们除了抓紧制定《经济合同法》和《技术引进管理法》外，还要不断修订不符合市场经济发展的有关法律、法规，逐步完善中国经济法律体系。
三、完善外商投资的立法内容
（一）修正外商投资法中与国民待遇相悖的内容
沈木珠
一、中国外商投资的立法状况与特点
中国外商投资法是指中国政府为引进外资和技术以发展中国经济，而由立法机关制定并公布的关于调整外国投资者与国内投资者或政府的关系的法律规范的总称。中国自对外开放以来，已制定并公布了大量适用于外商投资，特别是外商投资企业的法律、法规。具体如下：
１．关于外商投资企业形式的有：《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等。
２．关于外商投资企业登记的有：《关于中外合资经营企业的登记审批程序》、《企业法人登记管理条例》及其实施细则和《公司登记管理条例》等。
３．关于劳动人事管理的有：《中外合资经营企业劳动管理规定》及其实施办法、《外商投资企业劳动管理规定》等。
４．关于税收的有：《个人所得税法》及其实施条例、《关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》等。
５．关于外汇、贷款的有：《外汇管理条例》、《关于外商投资企业购买国内产品解决外汇收支平衡的办法》、《关于外商投资企业外汇抵押人民币贷款办法》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》等。
６．关于出资的有：《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》等。
７．关于优惠待遇规定的有：《关于鼓励外商投资的规定》及其一系列的配套法规、《关于鼓励投资开发海南岛的规定》等。
纵观中国外商投资立法，不难发现其所具有的三个特点：
第一，没有统一的外商投资法，外商投资关系由各种专项立法及相关的单行法律、法规予以调整。另外，与投资有关的各种问题，则分别适用国内其他单行法律、法规，如《商标法》、《专利法》、《民事诉讼法》等。
第二，由分开立法向合并立法过渡。中国对外开放初期，对外商投资方式及其企业形式的立法是分开进行的，首先公布了《中外合资经营企业法》及其实施条例以及各项单行的配套法规，专门适用于中外合资经营企业；其次公布了《对外合作开采海洋石油资源条例》；随后又分别制定公布了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》及各自的实施细则，分别适用于外资企业和中外合作经营企业。但是，自国务院《关于鼓励外商投资的规定》及其一系列配套法规颁布后，外商投资企业的概念正式得到确认，统一了立法，逐步建立起一套外商投资企业的法律体系。
第三，采取内外资分别立法的“双轨制”模式，即内资企业的投资关系由国内经济法调整，而外商投资企业的投资关系由涉外经济法调整，从而形成同一调整对象仅因主体国籍不同而由两套不同的法律、法规予以调整的格局。例如，中国１９８１年颁布的《经济合同法》和１９８５年公布的《涉外经济合同法》就是分别调整内、外投资合同关系的基本法，为双轨制立法模式提供了法律依据。
中国的外商投资法，是在国内经济体制改革中逐步完善起来的。它是由宪法，全国人大及其常委会制定的法律，国务院及其所属部门制定的条例、规定、决定、办法和省、直辖市、自治区、深圳、厦门市等的人大及其常委会制定的单行法规相互联系而形成的一个法律体系。
二、完善外商投资的法律体系
完善外商投资法律体系，最终就是要实现内、外资立法上的统一，也就是将适用于内资企业的有关经济法律、法规直接适用于外商投资企业。至于目前重新制定调整合资、合作和独资关系的外商投资企业的基本法，即《外商投资企业法》和重新制定《外商投资法》的设想，虽有一定道理，但笔者持保留态度。笔者认为，内、外资立法上的统一，是大势所趋，是建立和完善适应市场经济要求的社会主义法律体系的最终目的，我们应当朝着这一目标努力奋进。更何况，立法实践已表明，统一内、外资立法，逐步将国内经济法律直接适用于外商投资关系是完全可能的，以下实例足以证实这一点。首先，为了统一税制，全国人大常委会于１９９３年１２月作出决定，将国务院１９９３年１１月发布的《中华人民共和国增值税暂行条例》、《中华人民共和国消费税暂行条例》和《中华人民共和国营业税暂行条例》三个税收法规统一适用于外商投资企业和外国企业；[①]１９９３年１０月全国人大常委会修改、公布的《中华人民共和国个人所得税法》统一适用于内、外国人员。其次，为了统一汇率，１９９６年１月国务院发布的《中华人民共和国外汇管理条例》统一适用于内、外资企业和内、外国人员。[②]再次，为了促进和保障社会主义市场经济的健康发展，自１９９４年开始，全国人大常委会制定并公布了一批统一适用于内、外资企业的重要法律，如《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国保险法》等，此外，国务院《关于鼓励投资开发海南岛的规定》、海南省人民政府《关于鼓励投资的税收优惠办法》以及有关企业法人登记、保护女职工权益和安全生产等方面的全国性和地方性法规也都统一适用于内、外资企业。当然，要做到将国内经济法同时适用于外商投资关系和投资活动，取消专门适用于外商投资的法律、法规，建立完全统一的投资法律体系，还需一段时间。中国近年来的立法实践已清楚表明，中国正朝着统一法律制度的方向迈进。
（一）建立统一的公司法律体系
中国现行的公司法律体系由《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施条例、细则、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》和《关于外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等法律、法规构成。其中，《公司法》是规范中国境内所有的有限责任公司和股份有限公司的设立、管理、运行及其解散和清算等重要事宜的权威性法律。按照《公司法》第１８条和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第２５条的规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司均应受《公司法》调整。这就为外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用《公司法》提供了依据。再从中国现行的公司法律体系来分析，建立统一的公司法律体系是完全可能的。理由有两个：
第一，三大外商投资企业法的框架与《公司法》是基本一致的，其内容也许有许多是相似的。而且《公司法》是在总结这三大法律的实践经验的基础上公布实施的，故具有全面和系统等特点。再者，《公司法》的许多内容构成了对外商投资企业法的重要补充。这些内容主要是：（１）有限责任公司的具体权利义务；（２）分公司和子公司的法律地位；（３）董事长的具体职权；（４）法律责任，包括公司本身、法定代表人、公司发起人，特别是董事、监事、经理违反其应尽的义务或收受贿赂、其他非法收入或侵占公司财产、挪用公司资金或私自借贷或为他人提供担保等而必须承担的责任，如行政责任、经济赔偿责任和刑事责任。此外，《公司法》关于有限责任公司在其经营期限内可以减少注册资本；股东之间可以自由转让其出资，向股东以外的人转让其出资须经全体股东过半数同意；投资者须在公司登记前依法如数缴足全部出资等规定虽与外商投资企业法的有关规定不同，但它们具有更灵活、更接近国际惯例的特点和避免虚假投资的作用。基于上述理由，笔者认为，将外商投资企业法与《公司法》合并，相互取长补短，并作必要调整，形成新的公司法，统一适用于有限责任公司和股份有限公司。至于不具有法人资格（即不属有限责任公司）的合作企业、独资企业的投资关系和投资活动则可制定《合作企业法》和《独资企业法》予以调整。
第二，中国目前内、外资企业享有的许多待遇已逐步接近，如在登记管理、外汇管理、财务管理、劳动管理等方面均已趋于一致。以上各项关系和活动均已统一受《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》和《中华人民共和国劳动法》等所调整。这无疑为统一的公司法律体系的建立提供了有利的条件。
（二）建立统一的税收法律体系
中国进行的税制改革，最终就是要建立统一的税收法律体系。从中国税制改革所取得的成果来看，要达到这个目的已经基本具备了条件：
首先，按国际规范改革了流转税，将适用于内资企业的增值税、消费税和营业税等三个条例直接适用于外商投资企业和外国企业，使内、外资企业在流转税征收上享受同等的待遇。
其次，在个人所得税征收问题上，内、外国人员的个人所得税统一按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定征收。外国人员已不再享受各种个人所得税的优惠。
再次，在关税征收问题上，国家已作出决定，从今年４月１日起，取消外商投资企业的设备进口关税免税待遇。[③]这一举措，目的是削减外资优惠待遇，缩小内、外资企业之间的待遇差别，为内、外资企业关税的统一做好准备。
最后，在企业所得税征收问题上，逐步提高内资企业的待遇，先将适用于外商投资企业的３３％的优惠税率适用于所有内资企业。[④]再将１５％的低税率适用于国务院批准的高新技术产业开发区内的高新技术企业：同时，还将习惯上适用于外商投资企业的产业优惠适用于内资企业，即对国务院批准的高新技术产业开发区内新办的高新技术企业，自投产年度起免征企业所得税２年；对某些第三产业，如对农村为农业生产的服务行业，对科研单位和大专院校服务于各业的技术成果转让和技术服务收入，对从事咨询事业、信息业、交通运输业；邮电通讯业、公用事业、仓储业、卫生事业等企业或经营单位均给予免税或“一免一减”的待遇；对利用废弃物为主要原料进行生产的企业，在５年内给予减免税待遇；对国家确定的“老、少、边、穷”地区新办的企业，在三年内给予减免税待遇；对高等学校和中小学校办工厂，民政部门举办的福利生产企业等均给予减免税待遇。[⑤]
因此，我们目前考虑制定统一的企业所得税法，从根本上解决内、外资企业公平税负问题可以说条件已经具备。只有统一的《中华人民共和国企业所得税法》的制定、公布和实施，再加上已经统一适用于内、外资企业的《增值税暂行条例》、《消费税暂行条例》、《营业税暂行条例》、《个人所得税法》、《进出口关税条例》和《税收征收管理法》等，一个统一的税收法律体系才告建立。
（三）完善与投资相关的经济法律体系
外商投资企业的投资关系除企业的设立、经营管理、终止与清算由《公司法》调整、其税收关系由税法调整外，其他各种关系，包括经济合同、技术引进管理、外汇管理、海关进出口管理、信贷管理、财务与会计管理、劳动管理等关系则分别直接由经济合同法、技术引进管理法、外汇管理法、海关法、金融法、会计法和劳动法等调整。以上各有关法律除经济合同法和技术引进管理法尚未制定外，其他法律已公布实施。当前我们除了抓紧制定《经济合同法》和《技术引进管理法》外，还要不断修订不符合市场经济发展的有关法律、法规，逐步完善中国经济法律体系。
三、完善外商投资的立法内容
（一）修正外商投资法中与国民待遇相悖的内容
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