河南省外商投资企业劳动人事管理规定

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河南省外商投资企业劳动人事管理规定

河南省人民政府


河南省外商投资企业劳动人事管理规定
省政府

(一九八九年八月三十一日省政府常务会议审议通过 一九八九年九月八日省政府第6号令发布)

第一章 总 则
第一条 为了加强外商投资企业的劳动人事管理,保障企业和职工的合法权益,促进外商投资企业的发展,根据《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》和国家有关规定,结合我省实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于我省境内兴办的中外合资经营企业、中外合作经营企业,外商独资企业(以下简称外商投资企业)。
第三条 各级劳动人事部门是各级人民政府指导外商投资企业劳动人事管理的职能部门,应依照法律、法规、规章做好外商投资企业劳动人事管理和咨询服务工作。
各级劳动人事部门应当保障外商投资企业的用人自主权,支持外商投资企业按照国际上先进的科学方法或通行的办法管理企业。

第二章 职工的招收和聘用
第四条 外商投资企业可以根据生产经营的需要,自行确定内设管理机构和人员数额,不与国营企业比套规格。
第五条 外商投资企业所需工人、专业技术人员和经营管理人员,应在当地劳动人事部门指导协助下,由企业面向社会公开招聘。在本市、地招聘不能满足需要时,可以跨市、地招聘。确需到省外招聘的,由企业所在市、地劳动人事部门做好组织、协调和服务工作。合资经营、合作经
营企业也可以从中方合营、合作者推荐的本系统人员中选聘。
中方企业同外商合资经营、合作经营时,对未被聘用的人员,中方企业和主管部门应妥善安置,当地人民政府协助做好调剂工作。
第六条 外商投资企业从在职职工中招聘所需人员时,原所在单位应当支持,允许流动。如发生争议,当事人可向当地劳动人事部门或当地政府授权的人才交流服务机构申请裁决。对仲裁决定,有关各方必须执行。必要时,劳动人事部门可根据仲裁决定直接办理被聘用职工的调转手续
。对原单位批准流动或依据裁决辞职的职工,其工龄可连续计算。
第七条 外商投资企业录用的在职职工,属于原单位出资培训的人员,由外商投资企业偿付原单位不高于实际培训费的数额。
第八条 中方人员在合资经营、合作经营企业担任正、副董事长或董事的,在其任期内不得擅自调动。必须调动的,委派单位征求该企业的审批机关和合营、合作他方的意见。
外商投资企业聘用的中方正副总经理、正副总工程师、正副总会计师等高级管理人员,在其聘用合同期内,未经企业董事会同意,任何部门和单位不得擅自调动。
第九条 外商投资企业招聘职工,应从城镇待业人员中招聘。必须从农村招聘时,应经市、地以上劳动人事部门同意,但其户口、粮食关系不得迁入城镇。
外商投资企业不得招用十六周岁以下的未成年人和在校学生。
新招聘的职工,需要试用的,试用期不超过六个月;并应填写劳动人事部门统一印发的《劳动手册》,建立人事档案。
第十条 外商投资企业的外方投资者,可以根据投资数额,推荐一至三名符合用工条件的国内亲友到外商投资企业工作。亲友户口在农村的,按有关规定经过批准后,可以迁入企业所在地的城镇。
第十一条 外商投资企业职工实行劳动合同制或聘用合同制。劳动合同(包括聘用合同,下同)的内容应包括:试用期限、合同期限;生产和工作的时间、条件、任务;休假时间、劳动报酬和保险、福利待遇、劳动保护;劳动纪律、辞退和辞职、违反劳动合同应承担的责任;双方认为需
要规定的其它事项。
第十二条 外商投资企业可以同本企业工会组织签订集体劳动合同,也可以同职工本人签订个人劳动合同。劳动合同签订后,其标准文本送当地劳动人事部门备案。
劳动合同一经签订,双方必须严格执行,任何一方要求修改合同,须经双方协商同意。劳动合同期满即告终止。因生产、工作需要,经双方同意,可以续订劳动合同。
第十三条 外商投资企业应采取多种形式对职工进行必要的培训,不断提高职工的业务技术水平。
第十四条 外商投资企业的中方专业技术人员,可以参加企业主管部门或当地有关部门统一组织的专业技术职务评定,企业可以根据需要聘任。

第三章 解除劳动合同、辞退和辞职
第十五条 具有下列情况之一的,外商投资企业可以解除劳动合同或辞退职工:
(一)经过试用或者培训不合格的;
(二)因病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作的;
(三)严重违犯劳动纪律,按照劳动合同规定应予辞退的;
(四)企业因生产经营、技术条件发生重大变化而人员多余的;
(五)企业依法宣告破产的。
第十六条 具有下列情况之一的,外商投资企业不得解除劳动合同或辞退职工:
(一)职工因工伤、职业病医疗终结,经县级以上医务劳动鉴定委员会确认,全部或部分丧失劳动能力的;
(二)职工患病或非因工负伤,在规定医疗期内的;
(三)女职工在怀孕期、产假期和哺乳期内的。
第十七条 外商投资企业职工被开除、劳动教养或判刑的,其劳动合同即自行解除。
第十八条 具有下列情况之一的,外商投资企业职工可以提出辞职,解除劳动合同:
(一)经当地劳动人事部门确认,企业的劳动安全、卫生条件达不到规定标准,严重危害职工安全健康的;
(二)企业不按照劳动合同规定支付劳动报酬和保险、福利待遇的;
(三)企业不履行劳动合同或违反我国法律、法规、规章,侵害职工合法权益的;
(四)因升学、服兵役等正当理由的。
第十九条 外商投资企业和职工,任何一方解除劳动合同,必须提前一个月书面通知对方。
第二十条 外商投资企业对劳动合同期满不再聘用的中方职工或按本规定第十五条(二)、(四)、(五)项和第十八条(一)、(二)、(三)项解除劳动合同的职工,应根据职工在本企业的工作年限发给补偿金。工作十年以下的,每满一年发给相当于本人一个月工资的补偿金(按解除合同前三?
柯鲈卤救似骄ぷ始扑?;工作十年以上的,前十年,仍按上述标准执行,从第十一年起,每满一年发给相当于本人一个半月工资的补偿金。
劳动合同期满或解除劳动合同后,由原单位或主管部门重新安排工作的原固定职工,其补偿金应全部交给接收单位。
外商投资企业按本规定第十五条(二)项解除劳动合同的职工,除发给补偿金外,还应发给相当于本人三至六个月工资的医疗补助费。
第二十一条 外商投资企业出资培训的职工,在劳动合同期内自行离职的,应按劳动合同规定,向企业偿付一定的培训费。
第二十二条 外商投资企业职工劳动合同期满或中途解除劳动合同的,属于中方合营、合作单位和企业主管部门推荐,以及经过裁决批准流动由劳动人事部门直接办理调转手续的职工,应由原单位接收安置;原单位不能安置的,由当地劳动人事部门协助介绍就业。公开招聘的人员,属
于农业人口的,回原籍农村;属于城镇人口的,到应聘前所在城镇劳动服务公司或人才交流服务机构进行待业登记,由有关部门介绍就业或自愿组织就业,也可以自谋职业。

第四章 工资与奖惩
第二十三条 外商投资企业职工的工资标准、工资形式、奖金、津贴等制度,由企业董事会决定。
第二十四条 外商投资企业中方职工的实得工资水平(包括工资、奖金、津贴等),按照不低于所在地区同行业规模和生产技术条件相近的国营企业职工平均工资水平的百分之一百二十确定,其中中方高级管理人员的实得工资,应按不低于所在地区同行业条件相近的国营企业同级管理人
员工资水平的百分之一百五十确定,具体数额由企业主管部门会同当地劳动人事部门核定。中外合作经营企业支付给中方高级管理人员的工资,高出中方对其本人实际支付的部分按有关规定扣除后,留给企业中方用于集体福利。
第二十五条 企业可以根据经济效益增长情况,逐步提高职工工资水平;企业因生产经营发生亏损,经与企业工会协商,可适当降低职工的工资水平。
第二十六条 外商投资企业职工的工资,企业应于当月支付给职工本人。
企业因故造成停产十五天以上的,应保障职工的基本生活,发给基本生活费。
第二十七条 外商投资企业应根据我国的法律、法规、规章,结合本企业实际情况,制订职工奖惩办法。
对于模范执行企业规章制度,在生产经营中作出优异成绩的职工,企业应分别情况给予表彰和奖励;对其中有突出贡献的,可以晋级、晋职。
对于违反企业规章制度和劳动纪律的职工,必须辞退或开除的,应征求企业工会的意见,并听取本人的申辩。职工对处分不服的,按劳动争议处理程序办理。开除和辞退违纪职工,应报当地劳动人事部门备案。

第五章 保险福利待遇
第二十八条 外商投资企业职工在职期间的保险福利待遇,应按照国营企业职工的有关规定执行。如有改变,必须经当地劳动人事、财政部门同意。所需费用,应按规定在企业成本费用中列支。
第二十九条 外商投资企业,除已参加当地国营企业职工退休费统筹,继续按原办法执行,必须自领取营业执照之日起,向当地市、县劳动人事部门所属的社会劳动保险机构办理其全部在职中方职工养老保险手续。养老保险金按中方职工实得工资总额的百分之二十(其中企业职工个人?
赡砂俜种?,由企业按月向社会劳动保险机构缴纳,用于支付职工的退休养老金和退休后的医疗费、死亡丧葬费、供养直系亲属抚恤费、救济费。
职工退休养老金的发放标准和办法,按劳动人事部门有关规定办理。
第三十条 外商投资企业在职中方职工患病或非因工负伤,应按其连续工龄确定连续医疗期:不满五年的为三个月;五年以上、不满十年的为六个月;十年以上,不满十五年的为九个月;十五年以上、不满二十年的为十二个月;二十年以上的可延长至二十四个月。医疗期内的生活费用
、医疗待遇和死亡丧葬费,以及供养直系亲属抚恤费等,按照国营企业规定标准,由外商投资企业承担。
第三十一条 外商投资企业在职中方职工因工负伤或患职业病的医疗、住院膳费补助、死亡丧葬费和供养直系亲属抚恤费以及医疗终结后的待遇,应按照国营企业规定的标准执行。所需费用由外商投资企业负担。
第三十二条 外商投资企业实行待业保险制度。企业应按在职中方职工工资总额的百分之一按月向所在地的市、县待业保险机构缴纳待业保险基金。职工待业期间的待遇,按劳动人事部门有关规定办理。
第三十三条 外商投资企业应按月提取中方职工的住房补助基金,用于补贴建造、购置职工住房。提取的数额,由省财政、劳动人事部门规定。
第三十四条 外商投资企业从税后利润中提取的职工奖励和福利基金,应用于职工的奖励或福利,不得挪作他用。
外商投资企业应根据生产的发展情况,逐步向职工提供必要的福利设施。

第六章 劳动保护
第三十五条 外商投资企业应执行中国有关劳动保护法律、法规、规章,做好劳动保护工作,保证职工在劳动中的安全和健康。
第三十六条 外商投资企业职工的劳动保护用品、保健食品,应不低于国营企业同行业、同工种的发放标准。
第三十七条 外商投资企业的职工,应实行每周不多于六个工作日、每个工作日不多于八小时的工作制度,并享受中国政府规定的公休日、节假日。其它休假制度,由企业自行决定。 职工超时工作,企业应征得职工的同意,并按规定支付加班加点工资。
第三十八条 外商投资企业应执行中国政府有关女职工保护的规定,保障女职工的身体健康。
第三十九条 外商投资企业发生职工因工伤亡事故时,必须按工伤事故处理有关规定,及时报告企业主管部门和当地劳动人事部门,并接受有关部门对事故的检查和处理。

第七章 附则
第四十条 外商投资企业与职工发生劳动争议,参照《河南省国营企业劳动争议处理暂行规定实施细则》执行。
第四十一条 外商投资企业外籍职工和港、澳、台职工的雇用、解雇、辞职、报酬、保险福利等,由企业董事会决定,并在雇用合同中加以明确,雇用合同应送当地劳动人事部门备案。
第四十二条 外商投资企业应按照我国统计法规的有关规定,向当地统计、劳动人事部门报送劳动工资统计等报表。
第四十三条 本规定由省劳动人事厅负责解释。




1989年9月8日
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科学技术部、财政部关于调整国际科技合作与交流专项资金支持对象的通知

科学技术部 财政部


科学技术部、财政部关于调整国际科技合作与交流专项资金支持对象的通知


国科发财字〔2003〕463号


各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅(科委),国务院有关部门,有关转制科研机构:
为规范和加强国际科技合作与交流专项经费的管理,科学技术部和财政部于2001年9月联合印发了《关于印发〈国际科技合作与交流专项经费管理暂行办法〉(以下简称《办法》)的通知》(国科发财字〔2001〕367号)。该《办法》执行以来对推动我国国际科技合作与交流,促进科技创新起到了积极作用。为进一步适应我国国际科技合作与交流发展的需要,经研究,现将《办法》第八条"专项经费支持对象为中央级科研机构(含转制科研机构),或以中央级科研机构为第一承担单位开展的国际科技合作与交流项目。"现调整为:"专项经费支持对象为承担我国中央政府与外国政府或国际组织签署的双边或多边科技合作协议项目,或以国家科技发展为目标,体现国家利益的重大国际科技合作项目的独立企事业法人。"
请在工作中照此执行。

附件:关于印发《国际科技合作与交流专项经费管理暂行办法》的通知


二00三年十二月三十日



附件:


关于印发《国际科技合作与交流专项经费管理暂行办法》的通知
国科发财字〔2001〕367号


国务院有关部门、直属机构,有关转制机构:
为规范和加强国际科技合作与交流专项经费的管理,推动国际科技合作与交流,促进国内研究开发和技术创新,科技部、财政部制定了《国际科技合作与交流专项经费管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。

附件:国际科技合作与交流专项经费管理暂行办法


二00一年九月二十日


附件:


国际科技合作与交流专项经费管理暂行办法


第一章 总则
第一条 为规范和加强国际科技合作与交流专项经费(以下简称专项经费)的管理,推动国际科技合作与交流工作,促进国内研究开发和技术创新,根据国家有关财务规章制度,制定本办法。
第二条 专项经费来源于中央财政科学事业费预算拨款,专项用于国际科技合作与交流项目补助。专项经费由科技部、财政部共同管理,科技部负责项目的具体组织实施。
第三条 专项经费的管理和使用按照"集中力量、突出重点、政府引导、专款专用"的原则,坚持从国家利益出发,配合国家总体外交工作,以国家科技发展战略为目标,按照政府间科技合作协议框架,集中资源,突出重点,规范管理,推动国际科技合作与交流,提高我国的科技发展水平。
第四条 专项资金项目管理和经费管理运作程序相互独立,项目立项和预算审批实行专家咨询与政府决策相结合的机制,并注意发挥中介机构在管理决策过程中的作用。
第五条 科技部按照财政项目支出预算改革的要求,建立专项经费项目库,加强对专项经费项目的管理。
第二章 经费支持方向和开支范围
第六条 专项经费主要支持符合以下要求的项目:
(一)对国家科技进步和新兴产业发展有重要影响,对国家经济社会可持续发展有积极作用,有利于提升我国科技发展水平、提高国家科技声望,具有高层次、高水平、紧迫性特点的国际科技合作与交流项目;
(二)项目主要来源于双边和多边政府间科技合作议定书中确定的国际科技合作与交流项目,或我国中央政府部门与国际组织间科技合作协议书中确定的科技合作与交流项目;
(三)项目应当属于基础研究、应用研究或技术开发研究范畴,同时无法纳入相关国家科技发展计划,但需要国家支持的国际科技合作与交流项目。
专项经费不支持成熟技术产业化和属于基本建设支出范畴的国际科技合作与交流项目。
第七条 本办法所指的双边和多边政府间科技合作与交流是指我国中央政府部门与外国国家的中央政府之间进行的国际科技合作与交流。
本办法所指的国际组织是指联合国各专门机构以及与我国有合作关系的其他国际组织。
第八条 专项经费支持对象为中央级科研机构(含转制科研机构),或以中央级科研机构为第一承担单位开展的国际科技合作与交流项目。
第九条 专项经费开支范围包括项目经费和组织管理费。
项目经费是指项目承担单位在项目研究开发过程中所发生的费用。主要包括:人员费、材料费、燃料动力费、小型设备购置费、会议费、差旅费、试验外协费等。其中:人员费是指直接参加项目研究的中方人员及外国专家来华工作支出的劳务费用。中方项目研究人员所在单位有事业费拨款的,在项目经费中不得重复开支相关人员费用。
组织管理费用是指项目有关管理部门在具体组织项目、开展项目评审、进行监督检查等工作中所发生的费用。组织管理费年度预算经财政部核定后,由科技部具体管理和使用。
第十条 项目经费支出中属于政府采购的项目应当按照财政部政府采购的有关规定执行。


第三章 项目的申报、审批和下达


第十一条 申报专项经费项目必须具备以下条件:
(一)项目已纳入双边或多边政府间科技合作议定书,或已纳入我国政府与国际组织间科技合作协议书。
(二)国际合作伙伴具有较强的技术实力或较高的科研水平,并有一定的资金投入。特殊项目国际合作伙伴可以技术投入方式参与合作。
(三)项目承担单位必须有一定的配套资金投入,并首先落实资金来源。
第十二条 专项经费项目一般每年申报一次。项目申报单位根据科技部发布的年度专项经费支持重点,按规定的时间和要求填报项目申请书,并附科技合作议定书或协议书复印件及相关材料送科技部。
第十三条 科技部对各单位申报的项目进行初步审查,将符合申报条件和要求的项目纳入专项经费项目库,组织专家进行评审或评议。分别对专项资金项目及其预算提出意见。
第十四条 科技部根据专家评审或评议意见,对项目进行综合平衡后,确定专项经费支持项目,并会同财政部联合下达项目经费预算。
第十五条 项目承担单位要本着平等互利、相互尊重的原则,与国际合作伙伴签订项目协议书。项目协议书要明确项目组织实施方案及合作双方的责、权、利等内容。
第十六条 项目承担单位与国际合作伙伴签订项目协议书后,科技部与项目承担单位签订项目合同书。
第十七条 项目经费的拨付按照财政预算资金拨付的要求办理。


第四章 经费预算执行


第十八条 项目承担单位要按照与国际合作伙伴签订的项目协议书和与科技部签订的项目合同书的要求,严格组织实施,并为项目研究工作开展提供必要的条件。
第十九条 专项经费的管理和使用严格执行国家有关财务制度的规定,项目承担单位财务部门要加强监督管理,做到专款专用。
第二十条 专项经费要与其它资金统筹安排使用,并单独设帐核算。
第二十一条 经批准的项目及其预算一般不予调整,如有特殊原因确需调整的,应按规定程序重新报批。
第二十二条 对未按项目任务书执行的项目,科技部、财政部将终止拨款并收回部分或全部已拨资金。
第二十三条 项目因故中止,项目承担单位应及时提出申请,由科技部、财政部负责进行清查处理。科技部、财政部可根据具体情况,对项目经费、项目经费形成的固定资产及相关物资进行相应处理。
第二十四条 项目完成后的经费结余,由项目承担单位继续用于相关研究工作。专项经费形成的固定资产属于国有资产,由项目承担单位管理并行使使用权。
第二十五条 专项经费形成的合作成果及在合作中涉及的知识产权问题,按照双边或多边政府间、我国政府与国际组织间科技合作协定中规定的有关条款执行。


第五章 监督检查


第二十六条 科技部、财政部负责对项目的完成情况、项目资金的管理使用情况进行定期或不定期的监督检查。
第二十七条 项目承担单位要按照要求及时向科技部、财政部报送年度专项经费使用情况及项目完成情况的总结报告。
第二十八条 项目完成后,项目承担单位应及时提出项目验收申请。项目验收由科技部负责。在项目验收时,项目承担单位除提供技术成果验收报告外,还需提供专项经费使用情况的总结报告。项目验收委员会中应有财务专家参加。
第二十九条 科技部、财政部对专项经费实行绩效考评制度。考评结果记入科技部专项经费项目库,并将作为项目承担单位以后年度申报专项经费项目资格审查的重要依据。
第三十条 对于弄虚作假、挤占、截留、挪用专项经费等违反财经纪律和财务制度的行为,科技部、财政部可以根据情况采取通报批评、停止拨款、终止项目、取消项目申报资格等措施予以相应的处罚。触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。


第六章 附则


第三十一条 本办法由科技部、财政部负责解释。
第三十二条 本办法自发布之日起执行。






浅析大陆与澳门不作为犯之比较

李飞


【内容摘要】
  本文以不作为犯的作为义务来源为基础和出发点,通过对澳门与大陆的不作为犯的义务来源的现有研究的探讨及相关规定的对比,以求达到两地在相关方面相互借鉴,笔者也通过提出一些制度完善方面的建议与意见,希望鉴此能进一步填补大陆相关方面的法律空白,完善我国的刑事法律制度。
关键字:不作为 义务来源 先行行为
  一.澳门不作为犯的相关问题
  (一)不作为
  在不作为的问题上,学者们的认识远不如对作为认识的久远。“19世纪初期的刑法,系以个人主义的自由主义为中心,其时所谓犯罪,乃指侵害法益或侵害权利而言,故重于作为犯,所有刑法上之问题,皆与作为犯发生关系而被展开者,原则上并未有作为可构成犯罪之想法……” 所以不作为一般并不被认为是刑法上的作为。
  现代刑法学中的不作为,“乃指负有‘应为一定之积极的动作义务,且可能为此积极的动作,但未发动为此一定积极的动作之消极的意思态度之情形言;故不作为亦称为消极的行为。” 由此得出不作为有两特点:其一,应为一定之积极的动作义务。在这个问题中就涉及到了关于“应为义务”的来源问题,后面将详细予以讨论。其二,行为人可能为某一种积极的动作,即行为人有为一定行为的实际能力。
在澳门刑法学中,不作为还被区分为纯正不作为与不纯正不作为。如澳门《刑法典》第237条(检举之不作为)。较之大陆其他地区,澳门刑法对于不作为犯的规定的较为详细这是值得借鉴的一个方面。
  (二)澳门不作为犯的立法体现
  《澳门刑法典》于1995年11月14日由澳门政府公布、并于1996年1月1日起正式实施,是澳门地区第一部本地化法典,在澳门法制史上具有开创性最要意义。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。
  第九条:
  一、如一法定罪状包含一定结果在内,则事实不仅包括可适当产生该结果之作为,亦包括可适当防止该结果发生之不作为,但法律另有意图者,不在此限。
  二、以不作为实现一结果,仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时,方予处罚。
  三、依据上款规定予以处罚时,得特别减轻刑罚。
  在本条中有相应问题需要解释:
  1.“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素,相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。
  2. “法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果,如果没有特定结果的发生,则犯罪既遂不能成立。简而言之,就是该犯罪属于结果犯,以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。
  3. “法律另有意图者,不在此限”包括两种情况:一是指不作为犯不局限于结果犯,也可能是危险犯。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果,只要有危害公共安全的危险性就可以构成犯罪。这时,只要不作为行为产生了这种危险,就是犯罪既遂。另一方面,是指纯正的不作为犯。如遗弃罪就属于只能有不作为来实施的犯罪。
  (三)不作为犯之义务来源
  构成不作为犯的最基本的前提条件就是在特定的条件下应当作出某种行为而没有做,因此,判定不作为犯的关键就是什么情况下“应为”。澳门刑法典对此作了明确的规定:“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说,判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务,如果没有法律上的义务,行为人就不因此而承担刑事责任。
结合相关法条,澳门刑法理论一般认为不作为犯之义务来源于以下几个方面:1.法律的规定。如父母对子女的抚养义务。2.合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务,医生有救治病人的义务。3.行为人的行为所引起的特定危险状况而产生的义务。如交通肇事中造成他人受伤,则肇事者有义务将受伤者送往医院抢救,否则将对其不作为引致的后果承担刑事责任。4. 某种独一的状况,即行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时,行为人有排除危险的义务,否则行为人将承担刑事责任。如澳门《刑法典》第194条第一款规定:“在严重紧急的情况下,尤其是灾祸、意外、公共灾难或公共危险情况致使他人的生命、身体完整性或自由遭受严重危险是,既不亲身作为亦不促使他人救援从而未有提供排除危险之必需帮助者,处最高一年徒刑,或科最高120日罚金。”
  二.大陆不作为犯的相关问题
  (一)不作为
  大致相同,大陆刑法界对于不作为犯也有一定的认识。不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务,并且能够履行,但拒不履行的行为。 也有学者认为,不作为就是消极地不去实施自己应当实施并且能够实施的行为,简而言之,不作为就是“应为、能为而不为”。不作为的本质就是违反法律的命令性规范。 但是大同小异,在基本精神上基本保持一致。
  不作为成为刑法意义上的行为并符合犯罪构成要件,必须要符合一定的条件。大致包括以下几个方面:
  1. 行为人负有实施特定行为的义务。特定义务的存在,使得作为与不作为行为得以区别。不作为是对刑法命令性规范的违反,其规范内容是赋予行为人实施特定积极的义务。正是由于行为人负有特定的作为义务,才使得不履行这一义务的不作为获得了刑法的消极评价,在这个意义上,作为义务成为不作为行为中违法性评价的内容和标准。
  笔者认为,实施特定行为的义务必须是具有法律性质的义务,至于单纯的道义上的、公序良俗上的义务能否成为义务来源仍值得我们深思,就如前面所提及的大学生舍己救人的事件,那些“见死不救 ”者能否因此而受到法律的制裁,显然是值得三思的问题,因为违反道义的不救助行为,同样具有危害性并且能够引发一定的社会问题,甚至引发一定的责任或舆论、道义谴责。因为这将会明显扩大不作为犯的范围抹杀作为义务的限定功能。
  2.行为人能够履行该义务。法律规范只规定行为人在主观能力上与客观条件上都具有履行义务的可能性时才去谴责行为人不履行义务的行为,法律不能强求也不应该期待行为人在不具有履行义务能力的情况下不现实地履行义务。
  3.行为人没有履行特定行为义务,造成或者可能造成危害结果。也就是说,行为人的不作为行为必须造成现实的危害结果,或者要具有一定的危险性。可以是结果犯,也可以是危险犯。
  4.不作为与作为具有同价值性。有学者认为,不作为行为被评价为犯罪的原因是,行为人的不作为行为在某种情况下具有了与其作为行为同价值的危害,即具有构成要件上的“同价值性”或者等值性。笔者认为,这种同价值性具体如何衡量具有很大的不稳定性,所以这种等价值的评价也只能在结合具体的案件时才具有一定的参考价值,而不能作为一种确定的评价不作为行为构成犯罪的标准。
  (二)大陆不作为犯的立法体现
  我国大陆刑法典里对不作为犯没有明文规定,所以对不作为犯的研究只能依据在学理上的讨论与研究。而在学理上,我们虽然对不作为犯进行了研究,但与其他国家相比,我国的研究还属初级阶段。与大陆相比,不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总则里都有明文规定,研究港澳台的不作为犯,对我国大陆有一定的借鉴意义。
  (三)大陆不作为犯之义务来源
  大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样,在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。在刑法分则中,也只对纯正不作为犯作了规定,如第261条遗弃罪;第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪;第202条抗税罪;所以关于大陆不作为犯的义务来源我们只能从学理界的观点中进行讨论。
大陆学理界对于不作为犯之义务来源持不同观点,有三来源说;四来源说;五来源说等等。我国刑法学的通说认为,作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求等四种 ,这是从形式上对不作为犯的作为的义务来源做评价,称为“形式的四分说”。与之对应,也有以德国、日本为代表的作为义务来源实质说的观点。但鉴于我国大陆来源说一般以形式说为重,所以在此就只我国的学说情况予以说明。
  我国刑法理论界对不作为所要求的义务并不限于刑法的规定,来源比较广泛,主要有四种情形:
  1.法律的明文规定。如婚姻法规定,夫妻之间有相互抚养的义务、父母有抚养子女的义务、子女有赡养父母的义务;宪法和税法规定,公民有依法纳税的义务。
  2.行为人职务上或者业务上的要求。如医生抢救病人的义务,消防员有扑救火灾的义务等等。
  3.法律行为所产生的作为义务。这里指在法律上能够设定权利义务的行为所引起的义务。法律行为主要包括合同行为和事务管理行为。如受雇为护理有病老人,就又承担维护老人健康、安全的义务。
  4.先行行为引起的义务。即由于行为人事前实施的某种行为使法律保护的社会关系处于危险状态,他就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。在此,对于先行行为的性质,学界也存在不一致的意见,有人认为是违法行为;有人认为违法行为,合法行为都可以构成;还有人认为此先行行为应该限于合法行为与一般的违法行为,但不能是犯罪行为。笔者认为,对于先行行为是否是违法行为或合法行为并不是关键问题,而应该从行为人行为与义务之间的直接关系入手来分析,如果行为人行为超出了应有的合理的范围而产生了额外的危险结果,那么行为人就有防止这种危险结果发生的义务,而不是去讨论行为人先行行为性质本身。
  三.两地不作为犯的比较
  通过以上对澳门刑法与大陆刑法的分别论述,笔者认为有必要从以下几个方面对两地的不作为犯加以比较:
  (一)不作为犯的义务来源上
  在以上内容中笔者已对两地不作为犯的义务来源各做了详细的分析说明,两地都承认法律规定为不作为犯的义务来源,而且对于此处的“法律”都作了广义的理解,认为不仅包括刑事法律,也包括民事法律、行政法等。
  大陆学界认为,职务上或业务上的要求是不作为犯义务来源之一,而澳门学者将其与职责合称为“合约规定或职业守则”之义务。因此,澳门刑法学界认为,职业守则也是不作为犯义务来源之一。