对“美国宪法的域外影响”的学习与思考1

徐升权2


内容提要：中国人对宪政的追求从清末民初就开始，但是在跌宕起伏的历史进程中，我们与宪政一次次擦肩而过。今天，我们又站在历史的关节点上，市场经济的发展要求我们走宪政之路。宪政建设是一项宏伟的工程。欲成功，必须先从理论学起。美国是宪政之先行者，人权思想、司法审查制度是其宪法成功之处。“美国宪法的域外影响”给我们学习其宪法思想与宪法制度提供了许多有益的帮助。
关键字：宪政 美国宪法 人权思想 司法审查


导 论

何为宪政？给其下一个完整的定义的努力近乎徒劳。不同的人对它有不同的理解。毛泽东主席运用其政治思维认为宪政“就是民主政治”； 3也有人从政治规范和政治运行的角度认为宪政就是法律化的政治程序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度；还有人认为：所谓宪政就是拿宪法规定国家体制、政权组织及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民在这些规定下，享受应享受的权利，承担应承担的义务。4不过，无论用何种语言表达形式来描述宪政，宪政的实质是不变的。宪政的实质意义是：限制政府权力，保障个人权利。正是宪政的实质意义，产生了人类对宪政的孜孜不倦的追求。宪政是法治之基；是实现政治正义的唯一途径。宪政可以使一个国家走上民主之道，政治经济皆繁荣的强国之路。在西方，走上宪政的国家特别是美国的成功已经向我们证实了一点。是宪政给美国政府带来了长期的相对稳定与强大；是宪政在持续维护着美国的政治之基。在中国，从1989年康梁变法之后，清政府被迫实施西方现代政治制度——颁布宪法，实施宪政。中华民族开始走上了追求宪政的漫漫长路。“这是古老文明古国寻求自我更新的发展需要”。5我们需要宪政来保障的民主；来维护的国家利益。然宪政之博大，非朝夕可习得。宪政建设应该被当作一项长期的宏伟工程来对待。
作为一项长期的宏伟工程——宪政建设的每一步都是艰难而伟大的。在建设过程中所需要做的事情很多。虽然中国有宪法已近百年，但中国却“从无宪政之实”。作为宪政之路的开端，学习、理解宪政精神，准确把握宪政内涵将为整个宪政建设带来稳步发展的保证。在追求宪政精髓时，对宪政国家特别是几乎影响全球的美国的宪政的学习是我们不能省略的工作之一。
因西方宪政之理论与实践，渊源既久，牵涉亦广。欲求得其精髓非此文可详尽。此文仅是对《宪政与权利》的偏漏学习所得。

一 宪法思想与宪法制度

欲求宪政先谈宪法。一国存在一部确认“统治者权力得到人民真实的授予”，承认“老百姓的权利和自由”并且在实践中给之以切实保障的使“政府权力受到限制”的宪法，“我们就认为这个国家有宪政了”。6《宪政与权利》的主体内容共有三部分（第一部分，宪法思想与宪法制度；第二部分，在特定国家的影响；第三部分，美国宪政与国际人权）。在第一部分中，通过对美国宪法中的实质内容的提炼，对其宪法中部分重要权利与自由在域外的实践总结，试图表达美国宪法中蕴涵的宪法精神与宪法制度。
人权思想是美国宪法的核心。美国宪法赋予了公民最广泛的权利与自由。更为重要的是建立了强有力的司法审查机制。这两点也正是美国宪法能够影响全球大多数国家的内容。是每一个真正宪政国家的宪法中不可或缺内容。
美国宪法不是为了一定特殊阶级的政治目的而制定的。因而极具适应力。美国宪法，代表着“宪政”，“蕴涵着对政府的约束和对政治权威的限制”。“代表个人的权利，任何时期，任何场所，政府不得任意的侵害个人权利，哪怕政府的行为是出于善意和公共利益。”7成功的司法审查为个人权利提供了保障，使得宪法的这个原始目的得到足够的维护。有人称：美国“法院在维护宪法约束中的作用”是“美国宪政的标志”，“并被看作是稳定美国各项制度和保障个人权利的手段”。下面就来欣赏一下《宪政与权利》中介绍的美国宪法的精彩：

1. 令美国人骄傲的联邦制

美国人把联邦制当作他们永不过时的骄傲。联邦制是“美国对宪治（constitutional government）作出的新的、创造性的贡献”。8联邦制有利于中央与地方权力的平衡，特别是在“新联邦主义”产生以后，从而切实维护公民个人权利与自由。同时，该制度是与民主制度紧密联系在一起的。
这一制度影响着瑞士的宪法，也一定程度上影响了德意志帝国。
在我国的宪政建设中应该如何面对美国宪法的这一亮点呢？我国是人民民主专政的社会主义制度。实行人民代表大会制度。在中央的统一领导下，地方适当自治。笔者认为这一制度毫不逊色于联邦制。只不过，我们的制度现在还很年轻，有许多不成熟的表现。主要体现在：中央地方权限不明；地方权力滥用等方面。使得在许多时候地方无法自治，中央无法统一指导工作。在宪政建设中，把中央与地方的权力关系法定化是我们的重要任务。
美国联邦制中的另外一个值得我们学习与思考的就是它所包含的“三权分立”思想。“三权分立”是人类政治文明的有益成果。我们在宪政建设中对于人类有益的成果要敢于和勇于吸收。“要改变曾经的那种认为三权分立是西方资本主义制度所特有的观念。实际上，按照现代管理的模式，‘决策、执行、监督’的分离与制约是很正常的，只不过需要相互协调，这个就是新三权分立理论”。9把新三权分立理论在我们宪政建设中实践，将能够改变目前中国司法改革所处的窘态，也能够在一定程度上遏止腐败。将它结合我们国情，建立有中国特色的权力分离与制约制度，使得政府的权力受到限制，也把个人权利的保障落实。

2. 令欧洲人感兴趣的违宪审查

美国的违宪审查制度在前文已经提及。它在保障基本权利方面，功不可莫。在我国，尚未建立违宪审查制度，宪法还没有进入生活。学者们对于“宪法进入诉讼领域的正当性”的讨论，对于“宪法保障机构问题”的争论10足以说明就连这方面的理论还不成熟。处于这种状况下，在宪政建设中如何来对待违宪审查呢？
在欧洲国家，美国式的“宪法司法化”是他们感兴趣的东西之一。可是至今“仍具有一种神话般的性质——表面上简单至极，但却是一种理想的不可实现的制度”。11也正因为如此，欧洲国家从自己的实际出发，带着美国违宪审查所追求的目的——保护基本人权，创造了自己的违宪审查制度。两者的根本区别在于：组织违宪审查的方式不同。在美国，整个法院系统都实施宪法审查；在欧洲，只有独特的专门法院才可以进行之。当然欧洲的违宪审查制度也取得了良好的效果。虽然会出现“从审查是否合宪的问题上溜开，而去审查法律贯彻执行”12的情况。但是，最终还是都能起到保护人权的作用的。
欧洲的实践能够为我们的宪政建设提供一些东西。照搬照用是不可能成功的。因此，我们也可以搞我们的特色。笔者认为，根据我国的政治体制来看，在全国人民代表大会内部设立全职的宪法审查委员会是我们建立违宪审查的可行选择。这个比较“符合我国宪政体制和实际发展的需要”。13

3. 美国宪法中的部分具体权利与自由

在美国宪法的最初文本中并没有明文规定人权，而且1791年通过的《人权法案》也许也不足以说明人权思想是美国宪法的核心内容。但，事实上，人权思想的确是美国宪法的核心：个人权利是由宪法来保护的。这些个人权利中有由宪法明文规定的（如：自由权），也有一些是宪法没有明文规定但它作为每个人所保留的“自由权”的某些方面（如：旅行权、婚姻自由权）仍然受宪法保护。14本书主要对新闻、出版自由；平等观念；财产权与经济活动自由及紧急状态对域外的影响作出阐述，以此来分析美国的宪法思想，也间接体现美国的宪法制度。表达自由是非常重要的。《宪政与权利》中以法国为重点来阐述欧洲的言论自由并且将之与美国的言论自由比较。从比较中为我们带来了一点重要的启示：对待权利的保护要用两分法。要在给予媒体新闻、出版自由；同时，也要有“限制”。当然，这种限制要是合理的。我们在建设宪政的时候，要综合国家利益、司法权威与公正及新闻界的发展对“限制”作合理的界定。只有对“限制”作出合理的范围界定，才能够既保障言论自由也维护正常稳定的社会秩序。平等包括国民间的平等和平等的对待非国民两部分。在讨论国内的平等的时候，《宪政与权利》主要讨论了印度的平等问题。在美国的影响下制定的印度宪法，吸收了美国的法制思想，特别是平等的理念。现实中不平等是存在的，除了在法律文字上表述“人人平等”外，还需要在法律的指导下政府适当调节。“补偿性待遇”是政府调节的主要手段。15我国是社会主义国家，改革开放以来，党和政府大力落实“人人平等”的政策并且已经卓有成效。平等的另外一个方面就是非国民的平等问题。《国际人权公约》告诉我们，只要是人，就具有人的权利，不受地域的限制。因此，同美国一样，我们国家在对待非国民时，给予了他们极为广泛的权利与自由。没有任何歧视政策。这也是我国长期认真履行《国际人权公约》赋予的义务的表现。
“财产权使得拥有者能对资源的使用、消费和移转作出决定”。16对私有财产的保护不足，是我国几千年来的问题。现在，借着宪政建设之机，我们需要并且可以解决这个问题。但是对于这个问题的具体操作还是需要讨论的。有人提议在我国宪法中加入“私有财产神圣不可侵犯”。对此，我觉得不妥。纵观世界各保护私有财产的国家，可以发现主要有两类：一是以美国为代表的未在宪法中写入单独的财产权条款。另外一类是以德国为代表的在宪法中有独立的财产权条款。不过他们也没有写上“神圣不可侵犯”的字样。如果现在我们在宪法中写上“私有
财产神圣不可侵犯”则使得中国成为全球保护私有财产最强者。这个是我们想要的吗？17我们是社会主义公有制国家。为此，笔者认为在给予私有财产法律保护时，一定要注意把握好尺度。也许美国宪法的第五修正案——“充公条款”中所包含的“正当程序”与“公正补偿”可以为我们提供一些保护私有财产的思路。
一个国家的发展，有时难免发生某些（事实上的或声称的）对国家构成威胁的非同寻常的事情。为了保证国家、公民的利益，宪法应当赋予政府或者其他有权机关在紧急状态下，可以采用一种新的政治秩序的权力。不过究竟将这种权力赋予谁，是个值得慎重考虑与设计的问题。如果处理不当，会出现拉丁美洲的那种带来总统权力的扩张、滥用，军队的肆意插足等不良后果18。因此，在选择有权机关时要考虑到有监督机关的存在。在我们的宪政建设中，把宣布紧急状态的权力赋予全国人民代表大会常务委员会是比较合适的。因为他是代表人民在行使权力。

二 美国宪法域外影响的方法与带来的经验教训

《宪政与权利》第二部分通过实例来具体阐述美国宪法在域外对他国宪政建设的影响。下面就来作一番论述：

1. 美国宪法与欧洲各国宪法

美国宪法的影响达到欧洲，但是在这里影响并非是单向的。欧洲的启蒙思想是美国制宪元勋们的思想来源。美国宪法的经验和思想对思考和重新审视欧洲的宪法的观念、原则处理方式又是一种挑战。这种双向的影响使得欧洲的宪政建设是成功的。究其原因，可能也就在于思想启蒙吧。美国与欧洲的宪政建设中，产生的宪法与启蒙思想带给各国国民的哲学观念是一致相同的。

2. 美国干预下的国家的宪法
国家工商行政管理总局　国家广播电影电视总局　信息产业部


国家工商行政管理总局、国家广播电影电视总局、信息产业部关于加强对卫星电视广播地面接收设施销售和广告监督管理的通知

工商市字[2005]6号

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局、广播影视局(厅)、信息产业主管部门：

自2003年10月国家广播电影电视总局等七部门在全国范围内开展境外卫星电视传播秩序专项整治工作以来，各有关部门相互支持，密切配合，加大对境外卫星电视传播秩序的监管力度，专项整治工作取得了明显成效。但是，近一时期违法违规生产、销售、安装卫星电视广播地面接收设施的现象又有所反弹，特别是一些网站公开发布有关卫星电视广播地面接收设施的广告、非法销售电脑卫星电视接收卡、承接单位和个人卫星电视安装工程等等，不仅扰乱了正常的卫星电视传播秩序，也严重危害了国家的政治安全、信息安全和社会稳定。因此，各部门要站在讲政治的高度，充分认识到卫星电视传播秩序专项整治工作的艰巨性和复杂性，并作为一项长期性的工作抓实抓好，抓出成效。现就加强对卫星电视广播地面接收设施销售和广告监管等有关问题通知如下：
一、各地要按照国家广播电影电视总局、公安部、信息产业部、外经贸部(现商务部)、海关总署、国家工商行政管理总局2002年3月29日联合发布的《关于进一步加强卫星电视广播地面接收设施管理的意见》(广发外字[2002]254号)精神，认真履行职责，突出重点，采取有效措施，继续深入开展境外卫星电视传播秩序专项整治工作。信息产业主管部门要重点清理整顿有关生产企业，对有严重违法违规行为的，一经查实，要立即报告信息产业部，由信息产业部取消其定点生产资格。工商行政管理机关要加强对市场的监督检查，严禁卫星电视广播地面接收设施进入市场流通，严厉查处非法生产、销售和安装卫星电视广播地面接收设施的行为。广播电视行政部门要对专项整治工作加强协调，积极主动配合信息产业主管部门、工商行政管理机关的整治工作。
二、除经批准的定点卫星电视广播地面接收设施生产企业可以向省级广播电视行政部门及其批准的卫星电视广播地面接收设施安装企业定向提供产品信息外，禁止任何单位和个人利用各种媒介或者形式发布下列广告：
(一)卫星电视接收天线、卫星电视高频头、卫星电视接收机、境外电脑卫星电视接收卡及相关软件和境内卫星电视节目专用解码器以及相关安装服务；
(二)境外卫星电视节目专用解码器、境外卫星电视节目接收参数、接收方法及相关安装服务；
(三)境外卫星电视节目内容、境外卫星电视频道及其品牌和有关接收设施的推广和安装。
三、工商行政管理机关要加大对在报刊杂志、居民住宅小区、互联网及移动电话信息上非法刊登、张贴、散发和设置有关推销卫星电视广播地面接收设施产品和安装服务广告行为的查处力度。信息产业主管部门要依法配合工商行政管理机关对通过互联网和移动电话发布推销卫星电视广播地面接收设施产品和安装服务广告行为的查处工作。
四、各部门要加强协调配合。对利用手机短信或者在互联网上发布有关卫星电视设施和安装服务广告的行为，由工商行政管理机关对当事人发布违法广告行为进行查处，同时将有关认定处罚意见通报省级信息产业主管部门，由省级信息产业主管部门依法配合查处；信息产业主管部门发现的，应及时将有关情况通报省级工商行政管理机关，由工商行政管理机关追究当事人发布违法广告行为的法律责任，同时依据工商行政管理机关的认定处罚意见依法配合其查处工作；广播电视行政部门发现非法销售、安装卫星电视广播接收设施或者发布广告的，应当及时通报省级工商行政管理机关依法予以查处，并通报省级信息产业主管部门依法予以配合。
对违反《关于进一步加强卫星电视广播地面接收设施管理的意见》(广发外字[2002]254号)规定发布广告的广告主、广告经营者、广告发布者，由工商行政管理机关按照《广告法》第七条第二款规定予以处罚。
五、卫星电视广播地面接收设施定点生产企业由信息产业部公布；经批准的卫星电视广播地面接收设施安装企业的名单，由省级广播电视行政部门汇总后，由国家广播电影电视总局向社会公布，并在有关政府网站予以公示。
六、自本通知发布之日起，国家广播电影电视总局、信息产业部、国家工商行政管理总局联合发布的《关于加强卫星电视广播地面接收设施及境外卫星电视节目广告管理的通知》(广发外字[2001]247号)不再执行。
各地在执法中遇到重大疑难问题，应及时分别上报、请示。

国家工商行政管理总局 国家广播电影电视总局 信息产业部

二○○四年十二月十五日