论物上请求权制度
侯利宏
　
导 言
物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的概括而独立的制度，是物权法的不可或缺的重要组成部分。英美法系中，当然不乏对所有权、占有等进行保护的各具体制度，如“Law
of
Tort（侵权行为法）”领域中的“返还不法扣留动产之诉（detinjue）”、“返还不法取得动产之诉（replevin）”、“回复不动产之诉（ejectment）”及“侵害禁止令（injunction）”等。但以上各具体制度是在历史上渐次分别形成的，不构成一个抽象的整体，不能称作一个制度。在这一点之上，二者是不同的。不过，二者并无优劣之分，因为法律体系后的历史背景、文化传统各有其特点，与各自社会相适应的法律制度当然也各不相同。
物上请求权制度，在大陆法国家如德国、瑞士等，无论在立法还是理论研究方面，都已达相当高的水平。但在具有大陆法传统的我国的现在，物上请求权制度却是另外一种情形。1911、1925年，出现了中国民法的第一、第二草案。1929－1931年，南京国民政府颁布《中华民国民法》，这是中国历史上第一部民法典。该法典确立了物上请求权制度，分为基于所有权的物上请求权（767、788、793－795条）、基于占有的物上请求权（962条）及地役权人的物上请求权（858条）（详见第二章第二节）。虽然关于他物权的物上请求权的观点不够全面，但是，总体而言不失为一个较完备的法律制度。1949年，随着国民政府在大陆的垮台，该法典在大陆终止了其效力，现仅施行于我国台湾一省（为行文的方便，下文一律使用‘台湾省民法’一词）。
中华人民共和国建立后，曾几次设民法起草机构编纂民法典，均因种种原因未能成功，直到1986年才颁布规定民法最基本原则和制度的《民法通则》。不过《民法通则》中未明确物上请求权这个概念，也未建立起独立于侵权行为的物上请求权制度，仅有关于物上请求权内容的简单涉及（民法通则：86、134条），且在概念区分和性质的界定上模糊不清。与此同时，学者们对物上请求权探讨的也比较少，迄今为止大陆未有一篇关于物上请求权制度专题研究的文章。物上请求权概念即使在文章或著作中出现，也仅仅是简单的涉及。而物上请求权制度是物权保护的重要方式，也是物权法的重要问题。因此，这种状况显然不适应社会主义市场经济的需要。鉴于此，本文拟对物上请求权制度进行研究和分析，以期对中国的物权法完善有所裨益和推动。

第一章 物上请求权制度的历史
第一节 物上请求权制度渊源
一、序说
罗马法，被用来描叙从《十二铜表法》（公元前450年后）延续到优士丁尼民法典编纂（公元前534年后）的全部罗马法律成果。而六世纪时期优士丁尼皇帝主持修订的《民法大全》，包括《法学阶梯》、《学说汇纂》、《优帝法典》及《新律》对后世法律制度的影响巨大，不仅是大陆法系形成的基础，而且对英美法系也有相当影响。虽远在一千多年前，但其细致周密的法律制度，在今天看来还是如此的完美和令人赞叹，本文所讨论的物上请求权制度的渊源也可追溯到其中。
但罗马法中并未形成“物上请求权”概念，同时也没有与之相对应的抽象的名词。在罗马法那里，具有物上请求权性质的那部分内容是基于所有权、地上权及占有等所得提起的各种诉权。在罗马法，虽然有所有权，但尚未形成抽象的所有权概念。除所有权以外，罗马人还承认役权、永佃权（也译永租权）及地上权。根据一般观念，还包括质权和抵押权。这些所有权以外的权利，罗马人称为iura（权利）或iura
in rem（对物的权利），现代人则称之为iura in aliena（他物权）。罗马法上，还有留置权（jus
retentionis），如出租人得留置承租人的财物作为交付租金和损害赔偿的担保，但其尚未被视为独立的物权。此外，占有在罗马法上与所有权相分离，是一个相对独立的制度，被给予象物权一样的保护。罗马法的这一传统，正如后文所能看到的，也成了大陆法物权制度的传统。关于作为“物上请求权”渊源的各种诉权，分述如下。

二、基于所有权及其他物权的诉权
（一）基于所有权得提起“所有权返还之诉（rei vindicatio）”和“所有权保全之诉（actio
negtoria）”。前者是对非法占有者提起的，要求承认原告权利，从而使占有者返还物及其上一切添附的诉讼。后者是所有者对侵犯其权利轻微的行为（无论侵犯行为已经出现还是所有者担心它出现）提起的以排除或阻止对物的滥用的诉讼。
（二）罗马法上的役权，包括人役权和地役权，是所有权的负担。基于役权得提起“役权确认之诉（actio
confessaria）”是当所有人否认役权或侵害役权行使时而提起的诉权，以确认役权和恢复原状，及赔偿原告因此所遭受的损失。
（三）永佃权（ius emphytellticum），是支付租金而长期或永久使用、收益他人不动产的权利。根据优帝法，永佃户得提起“永佃诉权（actio
emphyteuticaria）”，以请求返还永佃物，及适用“所有权保全之诉（actio negatoria）”，以排除或防止妨害。
（四）地上权 （superficies），是支付地租，利用他人土地建筑房屋而使用的权利。地上权收益人得提起“准对物之诉（quasi in rem
actio）”，即要求返还原物。
（五）担保物权，质权与抵押权，在罗马法上是一个几乎统一的制度，债权人得提起“质押之诉（actio in rem）”，是对物之诉，以返还原物为内容。
三、占有及占有的保护
罗马法中，占有被大多数学者认为是一种事实。占有虽受到保护，但非终局性的保护；占有之诉中的败诉者可能在所有权之诉中胜诉。对占有的保护是请求令状，令状分为“占有保持令状（interdicta
retinendas poscessionis）”与“占有恢复令状（interdicta recuperandae
possessionis）”，内容与所有权之诉相类。于优帝一世时改革“令状”为一般的诉。而且，前者内容也发生变化，申请保护者的占有须有事实上的侵害，若是仅担心有侵害，则不允许。
此外，罗马法中还有“准占有（quasi possessionio）”，又称“权利占有（juris
possessio）”，指所有权以外的占有，仿占有为保护，役权即属此例。永佃权、地上权及质权，在罗马法被认为是占有，受占有令状的保护；抵押权则受“质押之诉”的保护，不属于准占有的范畴。
　
第二节 物上请求权的建立
一、法国的民法典、诉讼法典与物上请求权
罗马法律与法学的成熟和完善的技术，并未随罗马帝国的灭亡而被人们所抛弃，在欧洲大陆尤其如此。在漫长的历史中，它构成了西方法律传统的一部分。后来的西方诸法典大都受到了来自罗马法的直接或间接的影响。在物权尤其是所有权的保护方面，法国的《法国民事诉讼法典》、《法国民法典》即继受了罗马法的传统。
关于物权尤其是所有权的保护，《法国诉讼法典》23条以下规定了占有之诉（action possessoire）与本权之诉（action
petitoire），其物权的标的限制为不动产。与此同时，《法国民法典》第25条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定，第
597、599、701条还规定“用益权人得准用对所有权保护的方法，排除来自所有权人的侵害”；“地役权人得排除供役地所有人对地役权的侵害”。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法（与之相对应者为债权的保护方法），是实质上的物上请求权。因此，可以说其为近代意义上的物上请求权制度的雏形。但是，其存在着以下不足：（1）其时尚未确立物上请求权概念，而且被当作诉权来看，于诉讼法中进行规定；（2）被保护的物权标的范围较为狭窄，仅限于不动产；且他物权的保护仅限于用益物权等。
二、德国民法典与物上请求权制度
之后，大约经过了近一个世纪，以体系完美、逻辑严谨而著称的《德国民法典》施行（1900年），物上请求权制度随之而最终确立，并表现出了与十九世纪形成阶段不同的风格。首先，物上请求权以请求权面目出现，被称为“请求权”，与物权编之下有详细的规定。其次，内容上更为详尽和细致，基于所有权所生的请求权的有关规定达24条之多。第三，体系上有条不紊，其核心是基于所有权保护的规定（德国民法：985、1004条），他物权则准用关于所有权保护的规定（德国民法：1017、1027、1133、1134、1227条等），占有人也的基于占有提起诸种请求权（德国民法：861、862条）。具体而言，基于所有权的请求权分为，（1）返还请求权（德国民法：第985条），即所有人得请求占有人返还其物；（2）除去侵害请求权（德国民法：1004条第1项），即所有人于受到以剥夺或扣留占有之外的方式的侵害时，得请求侵害人除去侵害；（3）不作为请求权（德国民法：1004条第2项），即所有人有继续受侵害之虞时，得提起防止侵害之诉。基于占有的物上请求权，与以上请求权相似，分为因占有被侵夺而生的请求权与因占有被妨害而生的请求权。
由此，物上请求权制度最终于德国民法典中得到确立，构成了物权法的重要组成部分，并对物权的维护起着重要作用。
三、小结
不难发现法国的所有权之诉及占有之诉，仅仅停留在诉权阶段，对物权及占有的保护仍无法脱离诉讼，这与罗马法相比未有多少改变。因此，物上请求权及其制度在其上尚未确立。如前文所述，确立的使命由德国民法典完成了，物上请求权作为一种实体权利开始出现在民法中。而且，德国民法典确立的物上请求权制度，足以使人回忆起罗马法的规定。这并不奇怪，因为，德国民法典是在“潘德克顿法学（Pandektenwissenschaft）”的基础上完成的，而该学派是由罗马法（学说汇纂）发展而成的。德国的物上请求权制度渗透了罗马法的影响，但与罗马法相比，除了确立了实体的物上请求权以外，内容更加丰富，体系也更加有条理。
第三节 其它主要国家的物上请求权制度
一、瑞士民法典与物上请求权制度
河北省邯郸市人民政府


邯郸市地热资源管理暂行规定

邯郸市人民政府令第91号


[2001.05.16]

　　第一条 为加强对本市地热资源的管理，合理勘查、开发利用和保护本市地热资源，依据《中华人民共和国矿产资源法》、《矿产资源开采登记管理办法》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条 本规定所称地热资源是指埋藏在全市地面以下地壳内岩石和流体中，能被经济合理地开发出来的热能，包括蒸气型、热水型、地压型、干热岩型和岩浆岩型五种类型。其中热水型地热是指流温在25？c以上的地下热水。
　　第三条 凡在本市行政区域内勘查、开发利用地热资源的单位和个人必须遵守本规定。
　　第四条 邯郸市地质矿产行政主管部门主管全市地热资源的勘查、开发利用和管理。
　　第五条 地热资源开发利用实行统一规划、统一管理、合理布局、积极开发综合利用的方针。
　　第六条 地热资源的开发利用规划,由市地质矿产行政主管部会同市规划等部门制定,报市政府批准后实施。
　　第七条 对在地热资源开发利用和管理方面做出突出贡献的单位和个人，应给予表彰和奖励。
　　第八条 开采城市规划区外已探明的地热水应当先向水行政主管部门申请办理取水许可证，确定开采限量。在城市规划区内开凿地热井，应当向城市建设主管部门申请办理取水许可证。上述有关部门应当自接到开发利用地热资源的单位和个人申请之日起十五日内作出审核意见，并通知申请人。
　　第九条 勘查地热资源，应当提交下列资料：
（一）申请登记书和申请的区域范围图；
（二）勘查单位资格证书复印件；
（三）勘查工作计划、勘查合同或者委托勘查的证明文件；
（四）勘查项目资金的证明；
（五）地质矿产行政主管部门规定的其他资料。
　　第十条 在勘查项目施工结束后，地热资源的勘查单位必须进行以下工作：
（一）对可开发利用的地热井采取措施予以保护；
（二）将没有利用价值的地热井回填或者作其它妥善处理，消除不安全隐患；
（三）恢复施工地区的植被或者进行土地复垦；
（四）用作地热资源长期动态监测或者地震监测的的地热井，应当到地质矿产行政主管部门登记。
　　第十一条 开采地热资源用于商业经营的企业或个人，应当提交下列资料，办理采矿登记手续，依据取得采矿权。
（一）申请登记书和矿区范围图；
（二）采矿权申请人资质条件的证明；
（三）依法取得的经矿产储量审批机械批准的地质勘查报告或者资料；
（四）地热资源开发利用方案和环境影响评价报告；
（五）本规定第八条规定的有关证件；
（六）地质矿产行政主管部门规定的其他资料。
　　第十二条 市地质矿产行政主管部门应当自收到勘查、开采申请之日起三十日内作出审查意见，并通知采矿权申请人。
　　第十三条 在地热井的施工过程中，探矿权人或采矿权人须委托有资质监理机构进行监理。
　　第十四条 采矿权人必须按照采矿可证核准的井位、热储层和开采量进行开采。需要变更的，必须按照的关规定办理变更登记手续。
　　第十五条 开采地热的单位或个人应当承担回灌义务，并按开采利用方案施行回灌开采。回灌方案及措施报地质矿产行政主管部门批准。
　　第十六条 采矿权人应当安装计量装置，对地热井的水位及井口的温度、压力、流量、热流体的化学成份等项目和地热资源开采情况时行动态监测，定期报送有关部门。
采矿权人应当保证地热资源使用符合国家有关标准，保障人民生命财产健康安全。
　　第十七条 地热井停止使用或者报废之日前三十日内向地质矿产行政主管部门办理注销登记手续。
　　第十八条 勘查、开发利用地热资源应当遵守建设项目环境保护管理规定，采取必要措施，防止环境污染、生态破坏和地面沉降。已造成污染或者破坏的，应当按照环境保护的有关规定进行治理。
　　第十九条 开采地热资源，应当依法缴纳采矿权使用费和矿产资源补偿费。采矿有已缴纳采矿权使用费和矿产资源补偿费的，不再缴纳水资源费。
　　第二十条 勘查、开采其他矿产资源时发现有可利用价值的地热资源的，应当采取有效措施进行保护，并提取有关数据资料，报地质矿产行政主管部门备案。
　　第二十一条 违反本办法第十四条、第十九条第一款规定的，由地质矿产行政主管部门依照矿产资源管理法律、法规予以行政处罚。违反本办法第十条第三项、第十六条第二款、第十八条规定 的由有关部门依照法律法规予以行政处罚。
　　第二十二条违反本办法第十条第一项、第二项、第四项、第十五条、第十六条第一款、第十七条规定的，由地质矿产行政主管部门予以警告，非经营单位和个人违反上述规定的并可处以一千元以下罚款，经营单位和个人违反上述规定的，并可处以五百元以上一万元以下罚款。
　　第二十三条 本办法施行前已经勘查、开采地热资源的单位或个人，应在本规定发布之日起六十日内寂办有关登记手续。
　　第二十四条 本规定自二零零一年六月一日起施行。